Chapitre IV – Déroulement des différentes procédures

Section 2 - Appel d'offres

Sous-section 1 - Appel d'offres ouvert

Article 60

I. - Il ne peut y avoir de négociation avec les candidats. La personne responsable du marché pour l'Etat, ou la commission d'appel d'offres pour les collectivités territoriales peut seulement leur demander de préciser ou de compléter la teneur de leur offre.
II. - La personne responsable du marché après avis de la commission d'appel d'offres pour l'Etat, ou la commission d'appel d'offres pour les collectivités territoriales choisit l'offre économiquement la plus avantageuse conformément aux critères annoncés dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation.
La personne responsable du marché peut, en accord avec le candidat retenu, procéder à une mise au point des composantes du marché sans que ces modifications puissent remettre en cause les caractéristiques substantielles, notamment financières, du marché.
Lorsque aucune offre ne lui paraît acceptable, la personne responsable du marché après avis de la commission d'appel d'offres pour l'Etat, ou la commission d'appel d'offres pour les collectivités territoriales peut déclarer l'appel d'offres infructueux. Elle en avise tous les candidats. Elle peut alors procéder soit à un nouvel appel d'offres, soit, si les conditions initiales du marché ne sont pas modifiées, à un marché négocié conformément au I de l'article 35.
La personne responsable du marché peut à tout moment décider de ne pas donner suite à l'appel d'offres pour des motifs d'intérêt général. 

60.1. Interdiction de négocier

L’article 60 rappelle, dans son §I, le principe de l’interdiction de négocier posé à l’article 33. Si la négociation avec les candidats est clairement prohibée, tout contact entre la personne responsable du marché pour l’Etat ou la commission d’appel d’offres pour les collectivités territoriales et le candidat n’est pas interdit.

C’est pourquoi, les demandes de précisions de la personne responsable du marché ou de la commission d’appel d’offres doivent être formulées par écrit et se limiter à des demandes de précision afin de respecter le principe d’égalité entre les candidats. Cela signifie que lorsque plusieurs offres présentent des imprécisions, chacune des entreprises concernées doit être sollicitée.

L’audition des candidats n’est pas prévue par le code.

Les demandes de précisions et compléments ne permettent pas :

- une mise en conformité de l’offre ; la demande de précisions ou compléments ne peut porter que sur une offre recevable, c’est-à-dire conforme ;

- des modifications apportées à l’offre initiale car l’offre est irrévocable ;

- une négociation de l’offre, la négociation étant clairement interdite.

La demande de précisions ou de compléments ne peut conduire qu’à des rectifications minimes d’erreurs purement matérielles : erreurs d’opérations, discordances entre indication en lettres ou en chiffres…

60.2. Fin de la procédure

L’article 60-II décrit la fin de la procédure de l’appel d’offres ouvert.

60.2.1. Choix de l’offre économiquement la plus avantageuse

La personne responsable du marché pour l’Etat ou pour les établissements publics de santé et médico-sociaux ou la commission d’appel d’offres pour les collectivités territoriales, après avoir analysé et comparé les offres, choisit « l’offre économiquement la plus avantageuse ». La liberté du choix du titulaire du marché est un principe fondamental de la procédure d’appel d’offres.

Pour procéder à ce choix, la personne responsable du marché ou la commission d’appel d’offres se fonde sur les critères qu’elle a préalablement indiqués dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. Il convient de se reporter au commentaire de l’article 53-II qui détermine les modalités du choix de « l’offre économiquement la plus avantageuse »..

60.2.2. Mise au point des composantes du marché

60.2.2.1. L’objet de la mise au point

La mise au point des composantes du marché diffère de la demande de précisions ou compléments dans la mesure où la mise au point des composantes du marché intervient après le choix de l’attributaire du marché.

Elle doit correspondre à un simple aménagement de l’offre, et non en une modification des documents de consultation, ni en une négociation. La mise au point ne doit pas porter sur des éléments essentiels du marché.

S’agissant des modalités techniques d’exécution, la mise au point peut permettre de préciser les marques et les références des matériels ou matériaux que l’entreprise se propose d’utiliser.

La mise au point peut également porter sur le changement éventuel de certains sous-traitants, effectué en accord avec l’entreprise retenue.

Les modifications doivent rester dans certaines limites. Sans qu’il soit possible de fixer ces limites de façon précise, la mise au point ne saurait être d’une ampleur telle qu’elle modifierait le classement des concurrents issu de l’appel d’offres si elle était appliquée aux offres de ces derniers.

Les mises au point abusives sont sanctionnées par le juge administratif.

60.2.2.2. Le régime de la mise au point

La mise au point est effectuée par la personne responsable du marché, c’est-à-dire conformément à l’article 20 du code, la personne habilitée à signer le marché au nom de la personne publique.

Le délai de mise au point doit être raisonnable. Un délai trop long pourrait laisser suspecter une transformation de la mise au point en négociation ou remettre en cause les conditions de l’appel public à la concurrence.

La mise au point peut s’inscrire, soit sur l’acte d’engagement lui-même après les signatures de chaque co-contractant, soit sur un document annexé à l’acte d’engagement. Dans les deux formules, la mise au point sera rédigée précisément et signée des deux parties.

En revanche, il est fortement déconseillé d'apporter ces modifications par voie de ratures ou de surcharges sur les documents contractuels du dossier de consultation des entreprises, et moins encore de substituer en totalité ou en partie de nouveaux documents à ceux qui ont servi de base à la consultation des entreprises. 60.2.3. La procédure infructueuse

La notion de procédure infructueuse ne peut concerner que la procédure d’appel d’offres.

L’infructuosité doit être déclarée par la personne responsable du marché après avis de la commission d’appel d’offres pour l’Etat et les établissements publics de santé et médico-sociaux, et par la commission d’appel d’offres pour les collectivités territoriales.

Il n’est pas possible de déclarer un appel d’offres infructueux au stade de l’examen des premières enveloppes relatives à la candidature ; une telle décision ne peut être prononcée qu’au vu des offres contenues dans la seconde enveloppe.

Un appel d’offres ne peut être déclaré infructueux que si les offres présentées sont inacceptables. Le juge administratif exerce un contrôle sur les motifs conduisant l’administration à déclarer la procédure infructueuse..

Le fait qu’une seule offre ait été reçue n’implique pas que la procédure soit déclarée infructueuse ; l’offre, si elle est acceptable et économiquement avantageuse, peut être retenue.

La décision d’infructuosité est notifiée à tous les candidats.

Le lancement d’une nouvelle procédure, de même que le choix de celle-ci, relève de la personne responsable du marché. Lorsque la procédure est déclarée infructueuse, il est possible de lancer un nouvel appel d’offres ou, si les conditions initiales du marché ne sont pas modifiées, de procéder à un marché négocié dans les conditions prévues au I de l’article 35.

La déclaration d’infructuosité de la procédure n’autorise pas l’autorité compétente à divulguer les offres des candidats.

60.2.4. Décision de ne pas donner suite à l’appel d’offres pour des motifs d’intérêt général

La personne responsable du marché peut ne pas donner suite à l’appel d’offres pour des motifs d’intérêt général. Cette décision relève du pouvoir discrétionnaire de la personne publique.

Les motifs d’intérêt général susceptibles d’être invoqués peuvent être très divers. Il peut s’agir par exemple de la disparition du besoin de la personne publique ou d’une insuffisance de concurrence, qu’elle ait été ou non provoquée par une entente entre entreprises. Peu importe qu’une offre (ou plusieurs) soit acceptable ; c’est en cela qu’elle se distingue de la déclaration d’infructuosité qui exige que les offres n’aient pas été acceptables.

Il peut également s’agir d’éviter les risques tenant aux incertitudes ayant affecté la consultation des entreprises ou de mettre fin à une procédure entachée d’une irrégularité.

Jurisprudence

CAA Nancy, 29 septembre 2008, n° 06NC01506, Commune de CHAUMONT (Il ne résulte pas des dispositions de l’article 60 du code des marchés publics (alors applicables avec le CMP 2001) que, lorsqu’elle constate un important décalage entre le prix des offres proposées et le coût estimatif du projet de marché, la commission d’appel d’offres soit tenue de déclarer l’appel d’offres infructueux)