Prix ajustable

Un marché est conclu à prix ajustable lorsqu'il prévoit que le prix de règlement est calculé à partir d'une référence figurant dans le marché et qui doit être représentative de l'évolution du prix de la prestation elle-même.
Pour des fournitures ou services courants tels que définis au dernier alinéa de l'article précédent [du Décret no 2001-738 du 23 août 2001], lorsqu'un marché n'est pas conclu à prix ferme, il doit être conclu à prix ajustable si une référence d'ajustement peut être choisie.
Le marché doit spécifier :
- la date d'établissement du prix initial ;
- les modalités de l'ajustement.

(Source : Art. 2 du Décret no 2001-738 du 23 août 2001 pris en application de l'article 17 du code des marchés publics et relatif aux règles selon lesquelles les marchés publics peuvent tenir compte des variations des conditions économiques)

Prix ajustable par rapport au tarif catalogue du titulaire

Dans sa décision CE, 15 février 2013, n° 363854, SFR, le Conseil d'Etat a précisé que l'article 18 du code des marchés publics ne fait pas obstacle à ce que les parties conviennent que les prix pourront être ajustés, à la hausse ou à la baisse, en fonction des tarifs indiqués dans le catalogue global de l'attributaire à la date de l'exécution de la prestation.

Prix ajustable au sens de la circulaire ECOM8710070C

Le prix ajustable défini par l'article 2 du décret n° 79-992 du 23 novembre 1979 conduit à calculer un prix de règlement à partir d'une référence définie par le marché et qui doit être représentative du prix de la prestation elle-même.

L'ajustement ne fait donc pas intervenir de calcul concernant les éléments du coût de revient de la prestation.

Cette solution peut être plus judicieuse que celle du prix ferme pour des fournitures courantes :

- dont les prix sont susceptibles de varier de façon importante et imprévisible pendant la durée d'exécution du marché : tel est le cas des produits pétroliers et des matières premières importées, ou des articles fabriqués à partir de ces produits et matières ;

- dont les prix connaissent des variations saisonnières notables; en hausse comme en baisse ; il en est ainsi pour la plupart des denrées alimentaires fraîches ;

- dont les prix sont susceptibles de baisser pendant la durée d'exécution du marché ;

- ou encore qui font l'objet de livraisons échelonnées sur une assez longue durée, ce qui est le cas pour de nombreux matériels, des papiers, des véhicules, des denrées alimentaires autres que périssables, etc.

Elle peut également être adoptée pour certaines prestations de services courants, à condition que la référence choisie pour l'ajustement soit significative.

Le recours à cette forme de prix de règlement implique que le marché précise la référence qui sera utilisée pour ajuster le prix initial, ainsi que, le cas échéant, le rabais ou le coefficient qui sera appliqué à cette référence. Dans ce cas, il est recommandé d'exprimer en prix net le prix initial du marché.

La référence d'ajustement, dont le choix doit tenir compte de la nature de la prestation objet du marché, doit être, de préférence, indépendante de la volonté du titulaire. C'est le cas, par exemple, des mercuriales pour les produits alimentaires frais, congelés ou surgelés, des prix ou des indices publiés au bulletin mensuel de statistique édité par l'INSEE

Lorsqu'il n'est pas possible de trouver une référence d'ajustement indépendante de la volonté du titulaire, la seule solution consiste alors à rattacher le prix de la prestation au barème du titulaire applicable à l'ensemble de sa clientèle.

Pour déterminer le prix de règlement, plusieurs cas sont à distinguer :

1. Le marché fait référence à des mercuriales.

Le calcul des prix de règlement, qui résultent généralement de l'application de rabais à ces mercuriales, ne soulève pas de difficultés. Il suffit que le titulaire produise, au soutien de ses demandes de paiement, des exemplaires ou des photocopies des documents dans lesquels sont publiées les mercuriales en vigueur aux dates prévues par le marché.

2. Le prix initial est ajusté par référence à un prix ou à un indice publié par l'INSEE

Le marché doit alors prévoir :

- le prix ou l'indice INSEE auquel le prix initial est rattaché ;

- la périodicité de l'ajustement ;

- le mois à retenir pour la lecture du prix ou de l'indice INSEE servant à calculer le prix ajusté.

Dans une telle méthode d'ajustement, le prix ou l'indice INSEE choisi comme référence doit être aussi représentatif que possible de la prestation considérée. Il est rappelé que les indices généraux de prix et de salaires ne doivent, en aucun cas, être utilisés pour ajuster des prix, en vertu de l'article 79 modifié de l'ordonnance n° 58-1374 du 30 décembre 1958, relatif aux indexations, dont les conditions d'application sont précisées au D. 1 ci-après.

Dans ce type d'ajustement, le calcul du prix de règlement et les justifications à fournir ne posent pas de problème.

3. Le prix de la prestation est rattaché au barème que le titulaire pratique vis-à-vis de l'ensemble de sa clientèle au moyen d'un rabais ou d'un coefficient contractuel.

Cette méthode nécessite les éclaircissements suivants :

3.1. Un acheteur ne peut prévoir un ajustement par référence à un barème établi par un industriel, un grossiste ou un importateur que dans la mesure où il est certain que ce barème est vraiment établi.

Lorsqu'un tel barème est diffusé à l'ensemble du réseau de revendeurs, il est généralement numéroté et porte une date d'entrée en vigueur.

D'autre part, un barème comporte rarement un seul prix unitaire par article ; le plus souvent, des prix différents sont prévus par tranche de commandes ou de livraisons.

Lorsqu'un acheteur public fait référence à un barème, il convient donc que les concurrents précisent, dans leurs actes d'engagement, la colonne ou la position à utiliser.

3.2. Les conditions de vente annexées au barème (prix wagon départ, emballage consigné, etc.) ne sont applicables que si le marché le prévoit clairement ; quant aux conditions de paiement, elles ne sont acceptables gale si elles sont compatibles avec la réglementation applicable aux marchés publics.

3.3. Lorsqu'un marché prévoit un ajustement par référence au barème que le titulaire applique à l'ensemble de sa clientèle, la comparaison doit porter, au moment du jugement des offre&, sur les prix nets, c'est-à-dire les prix des barèmes des concurrents en vigueur au moment de l'établissement des offres, diminués du rabais proposé.

3.4. En général, un tel marché prévoit des commandes successives, et il est stipulé que le prix de règlement résultera de l'application du rabais contractuel au prix du barème en vigueur au moment, soit de la commande, soit de la livraison.

Or ces barèmes successifs sont établis librement par le titulaire, de telle sorte que les futurs prix nets résultant de l'ajustement risquent de se trouver supérieurs à ceux qu'auraient pratiqués les concurrents évincés ; en outre, l'acheteur, surtout lorsqu'il s'est engagé sur des quantités certaines ou des quantités minimales, peut éprouver quelque inquiétude dans la perspective de prix qui seront déterminé& de façon unilatérale.

Ce cas nécessite donc des précautions contractuelles.

a) Clause de butoir :

Il est d'abord possible de prévoir dans le marché que l'évolu­tion du prix de la prestation, telle qu'elle résultera du barème du titulaire, sera limitée par la référence à un indice statistique relatif à des prestations d'une nature analogue ou, à défaut, par le jeu d'une formule paramétrique le prix de règlement sera alors le plus faible des deux prix résultant respectivement de l'application du barème et de celle du terme de comparaison retenu.

Le choix de la référence ou de la formule paramétrique utilisée doit être fait par l'acheteur avec un soin tout particulier. Elles doivent notamment être tout à fait représentatives de la prestation concernée pour éviter qu'elles ne traduisent des évo­lutions divergentes non conformes à la réalité du marché et dont la prise en compte pour le calcul du prix de règlement serait dés fors injustifiée.

La clause de butoir offre l'avantage de permettre la poursuite de l'exécution du contrat et d'éviter toute contestation. Elle est particulièrement indiquée lorsque la prestation commandée n'entre pas dans un large champ de vente auprès de la clientèle privée.

b) Clauses de sauvegarde

Il se peut cependant que l'acheteur estime que la hausse des prix, même limitée par le butoir défini ci-dessus, risque de l'entraîner au-delà de ses possibilités budgétaires. Il aura alors intérêt à prévoir une clause de sauvegarde lui donnant la possibilité contractuelle de résilier sans indemnité la partie non exécutée des prestations dès que le nouveau prix dépassera d'un pourcentage à fixer dans le marché le prix résultant des conditions initiales. Une telle disposition ne constitue pas une dérogation, mais un additif à celles qui sont prévues dans le cahier des clauses administratives générales au titre de la résiliation du fait de l'administration.

Il peut arriver également que, pendant la durée d'exécution du marché, le barème pratiqué par le titulaire ne soit plus compétitif avec des entreprises concurrentes. L'acheteur peut pallier cette difficulté par l'introduction dans le marché d'une clause de sauvegarde prévoyant que le titulaire s'engage à lui notifier son nouveau barème avec un mois de préavis, l'acheteur se réservant le droit de le rejeter et de résilier sans indemnité la partie non exécutée des prestations.

3.5. Pour permettre te calcul du prix de règlement, le marché doit prévoir que, si le barème a évolué par rapport à celui qui a été produit lors de la mise en jeu de la concurrence, le titulaire en fournira un extrait certifié conforme pour les articles faisant l'objet du contrat ; cette obligation s'applique évidemment lorsque le barème évolue entre deux facturations.

4. Le marché est conclu avec un importateur pour un produit qui ne figure pas à son catalogue.

Dans ce cas, comme le prévoit la circulaire du ministre de l'économie et des finances du 27 juin 1972, il est possible de prévoir un ajustement par une clause de change lorsque la fluctuation de la monnaie du pays d'origine par rapport au franc français semble devoir être importante.

(Source : Circulaire du 5 octobre 1987 relative à la détermination des prix initiaux et des prix de règlement dans les marchés publics - NOR : ECOM8710070C -  JO du 24 octobre 1987)

Voir également

prix ajustable, prix, prix dans les marchés publics, prix initial, prix de règlement, prix définitif, prix provisoire, prix unitaire, prix forfaitaire, prix ferme, prix actualisable, prix révisable, unité d'oeuvre, DQE, BPU, DPGF

Code des marchés publics 2006-2016 [abrogé]

Chapitre  IX - Prix du marché

Article 17 [Prix unitaires, prix forfaitaires, clauses financières incitatives]

Article 18 [Forme des prix]

Article 19 [Marchés à prix provisoires]

Jurisprudence

CE, 15 février 2013, n° 363854, SFR, Mentionné aux tables du recueil Lebon (Méthode de notation permettant une différenciation des notes attribuées aux candidats, notamment par l'attribution automatique de la note maximale au candidat ayant présenté la meilleure offre. Lettre de rejet d’une offre : le classement de l’offre, les notes attribuées ainsi que le nom de l'attributaire et les notes obtenues par ce dernier suffisent. Pour l’application de l'article 80 du code des marchés publics le respect du délai de suspension minimum suffit. L’engagement en matière de développement durable, peut-être un sous-critère du critère de la valeur technique des offres. Sous-critère " clarté et précision des documents de l'offre" en lien avec le critère de la valeur technique de l'offre. L'article 18 du code des marchés publics ne fait pas obstacle à ce que les parties conviennent que les prix pourront être ajustés, à la hausse ou à la baisse, en fonction des tarifs indiqués dans le catalogue global de l'attributaire à la date de l'exécution de la prestation ).