Droit exclusif

Article L2512-4 du Code de la commande publique

Création Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 - art.

Sont soumis aux règles définies au titre II les marchés publics de services conclus avec un acheteur soumis à la présente partie lorsque celui-ci bénéficie, en vertu d'une disposition légalement prise, d'un droit exclusif, à condition que cette disposition soit compatible avec le Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.

Source : Article L2512-4 du Code de la commande publique

Directives 2014/24/UE et 2014/25/UE

• Article 11 Directive 2014/24/UE - Marchés de services attribués sur la base d’un droit exclusif
• Article 22 Directive 2014/25/UE - Marchés de services attribués sur la base d’un droit exclusif

Fiche DAJ 2016 - Les exclusions de l’article 14 de l’ordonnance relative aux marchés publics applicables aux pouvoirs adjudicateurs

1. Les marchés de service exclus en raison du cocontractant : l’octroi d’un droit exclusif (1°de l’article 14).

Le 1° de l’article 14 de l’ordonnance exclut de son champ d’application les marchés publics de services conclus avec un acheteur soumis à l’ordonnance lorsque ce dernier bénéficie, en vertu d’une décision légalement prise, d’un droit exclusif, à condition que cette disposition soit compatible avec le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

Le droit exclusif se définit comme la situation dans laquelle le cocontractant d’un acheteur se voit confier, par un acte législatif ou règlementaire, l’exercice d’une mission d’intérêt général. Ce droit a donc pour effet de réserver à cette personne l’exercice de l’activité en cause1.

Attention ! Les notions de droits spéciaux et de droits exclusifs ne se confondent pas2. A la différence du droit exclusif où un acte de puissance publique a entendu réserver l’exercice d’une activité à une personne déterminée, le droit spécial est octroyé à plusieurs opérateurs.

Cette exception, cantonnée aux marchés publics de services, oblige l’acheteur à s’adresser directement, c'est-à-dire sans formalité de publicité ou de mise en concurrence, au bénéficiaire du droit exclusif aux fins d’exécuter une prestation de service3.

Si elle est admise par l’ordonnance, cette exception est néanmoins strictement encadrée4.

● Fondement de la disposition instituant un droit exclusif. L’application du droit de la commande publique ne peut être écartée que si le droit exclusif dont bénéficie le prestataire découle d’une disposition légalement prise. Le droit exclusif résulte nécessairement d’un texte législatif ou règlementaire5. Le texte, lorsqu’il attribue le droit, définit la mission d’intérêt général confiée au cocontractant et précise les obligations qui lui sont imposées. Le contenu, la durée et les limites de l’activité doivent également être précisément définis.

Le droit exclusif doit être antérieur au marché6. Il ne peut être accordé simultanément, c'est-à-dire par le contrat lui-même7.

Ex: Un droit exclusif peut être octroyé par une disposition législative.

L’Agence nationale des chèques vacances (ANCV) bénéficie, sur le fondement d’une disposition légalement prise (article L. 411-13 du code du tourisme), du droit exclusif d’émission des chèques vacances.

● Identité de la personne qui attribue le droit exclusif. Ni le droit de l’Union européenne ni le 1° de l’article 14 de l’ordonnance ne mentionnent l’autorité compétente pour l’octroi d’un droit exclusif. Pour autant, la circonstance que le droit exclusif découle d’une décision légalement prise suffit à démontrer que seules les autorités publiques disposant du pouvoir législatif ou règlementaire sont compétentes pour octroyer de tels droits. Rien ne s’oppose à ce que le droit exclusif soit conféré par le pouvoir adjudicateur qui passe ensuite le contrat8.

● Identité de la personne attributaire du droit exclusif. Le cocontractant du pouvoir adjudicateur passant le marché doit lui-même avoir la qualité d’acheteur soumis à l’ordonnance9.

● Régularité du droit exclusif avec le traité européen10. Le droit exclusif doit être régulièrement institué au regard du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Les conditions de validité d'un droit exclusif sont les suivantes :

- il doit être nécessaire et proportionné à l'exercice d'une mission d'intérêt général confiée au contractant ;

- lorsque sont en cause des services d'intérêt économique général (SIEG), c'est-à-dire des activités de service marchand remplissant des missions d'intérêt général et soumises, de ce fait, par les Etats membres à des obligations spécifiques de service public, le droit exclusif est justifié si, en son absence, son bénéficiaire ne serait pas en mesure d'accomplir la mission particulière qui lui a été confiée ;

- conformément à l'article 106 du TFUE, le droit exclusif ne peut être accordé qu'à un organisme déterminé pour l'accomplissement d'une mission de SIEG justifiant l'exclusion ou la restriction de concurrence sur les marchés de services en question ;

- dans les autres cas, la dérogation à l'application des règles de libre concurrence, de libre prestation de services, de liberté d'établissement et de libre circulation des marchandises édictées par le TFUE doit être justifiée par une nécessité impérieuse d'intérêt général et à la double condition que les restrictions à ces règles soient propres à garantir l'objectif qu'elles visent et qu'elles n'aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l'atteindre.

Ex : L’octroi d’un droit exclusif aux seules mutuelles d’agents publics n’est pas justifié par l’intérêt général.

L’attribution de subventions accordées aux seules mutuelles constituées d’agents publics à l’exclusion de tout autre bénéficiaire a été considérée comme instituant une différence de traitement entre personnes placées dans la même situation non justifiée par l’intérêt général (CE, 26 septembre 2005, Mutuelle générale des services publics, n°262282).

L’octroi d’un droit exclusif ne doit pas non plus méconnaître le droit de la concurrence en conduisant son bénéficiaire à abuser systématiquement de la position dominante qui lui est conférée11.

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1 CE, 26 janvier 2007, Syndicat professionnel de la géomatique, n° 276928.

2 CJUE, 19 mars 1991, aff. C-202/88, France contre Commission, "Terminaux de Télécommunication", points 32 et suivants.

3 CE, 3 mars 2006, n°287960, Sté François-Charles Oberthur Fiduciaire.

4 Voir fiche de la Commission européenne, Directives secteurs, Définition des droits exclusifs et spéciaux, CC/2004/33 FR du 18.6.2004.

5 Considérant n°30 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics

6 CE Assemblée, Union nationale des services publics industriels et commerciaux et autres, 5 mars 2003, n°233372,.

7 Conclusions H. Savoie sous CE, 20 mai 1998, Communauté de communes de Piémont-de-Barr, n°188239.

8 CE, Assemblée, 5 mars 2003, n°233372, précité.

9 Voir également les articles 15 et 16 de l’ordonnance.

10 SGAE, Guide relatif à la gestion des services d’intérêt économique général, Annexe 7, p. 34.

11 CE, 30 avril 2003, n° 244139, Institut national de recherches archéologiques.

Source : Fiche DAJ 2016 - Les exclusions de l’article 14 de l’ordonnance relative aux marchés publics applicables aux pouvoirs adjudicateurs

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Le droit exclusif peut être défini comme le droit pour un cocontractant de se voir confier par un pouvoir adjudicateur directement, c’est-à-dire sans formalités de publicité et/ou de mise en concurrence, une prestation de services.

Ce droit résulte d’un texte législatif ou réglementaire qui, attribuant un tel droit exclusif, définit la mission d’intérêt général confiée au cocontractant et précise les obligations qui lui sont imposées.

Cette exclusion ne concerne que les marchés de services. 

Ce texte doit être antérieur au contrat.

Les conditions pour admettre la validité d’un droit exclusif (ou droits spéciaux lorsqu’en bénéficient plusieurs pouvoirs adjudicateurs soumis au code sont les suivantes.

Le droit exclusif doit être nécessaire et proportionné à l’exercice d’une mission d’intérêt économique général confiée au contractant :

- lorsque sont en cause des services d’intérêt économique général (SIEG), c’est-à-dire des « activités de service marchand remplissant des missions d’intérêt général et soumises de ce fait par les Etats membres à des obligations spécifiques de service public » (Livre vert de la Commission européenne sur les services d’intérêt général) (ex. : services de réseaux de transports, d’énergie ou de communication) ;

- lorsque le droit exclusif peut être regardé comme justifié si, en son absence, son bénéficiaire n’est pas en mesure d’accomplir la mission particulière qui lui a été impartie.

Dans les autres cas, la dérogation à l’application des règles du traité CE de libre concurrence, de libre prestation de services, de liberté d’établissement et de libre circulation des marchandises doit être justifiée par une nécessité impérieuse d’intérêt général et à condition que les restrictions auxdites règles soient propres à garantir l’objectif qu’elles visent et qu’elles n’aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre.

Conformément à l’article 86 du traité instituant la Communauté européenne, le droit exclusif ne peut être accordé qu’à un organisme déterminé pour l’accomplissement d’une mission de service d’intérêt économique général justifiant l’exclusion ou la restriction de concurrence sur les marchés de services en question. Par ailleurs, s’il crée une position dominante sur le marché de services en cause au sens de l’article 82 du traité CE et de l’article L420-2 du code de commerce, il ne doit pas amener le bénéficiaire à en abuser. Enfin, le contenu, la durée et les limites de la prestation doivent être précisément définis.

Directive 2004/17/CE (Article 18) - Marchés de services attribués sur la base d'un droit exclusif [Abrogée]

La directive ne s'applique pas aux marchés publics de services attribués par un pouvoir adjudicateur à un autre pouvoir adjudicateur ou à une association de pouvoirs adjudicateurs sur la base d'un droit exclusif dont ceux-ci bénéficient en vertu de dispositions législatives, réglementaires ou administratives publiées, à condition que ces dispositions soient compatibles avec le traité..

Droits spéciaux ou exclusifs au sens de la directive 2004/17/CE  [Abrogée]

Aux fins de la directive 2004/17/CE, les "droits spéciaux ou exclusifs" sont des droits accordés par l'autorité compétente d'un État membre, au moyen de toute disposition législative, réglementaire ou administrative ayant pour effet de réserver à une ou plusieurs entités l'exercice d'une activité définie aux articles 3 à 7 [de la directive 2004/17/CE] et d'affecter substantiellement la capacité des autres entités d'exercer cette activité.

Les activités définies aux articles 3 à 7 [de la directive 2004/17/CE [Abrogée]] sont les suivantes :

Article 3 - Gaz, chaleur et électricité

Article 4 - Eau

Article 5 - Services de transport

Article 6 - Services postaux

Article 7 - Dispositions concernant l'exploration et l'extraction du pétrole, du gaz, du charbon et d'autres combustibles solides ainsi que les ports et les aéroports

Les listes, non exhaustives, des entités adjudicatrices au sens de la directive figurent aux annexes I à X. Les États membres notifient périodiquement à la Commission les modifications intervenues dans leurs listes.

(Source : Art. 2 de la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux.  [Abrogée])

Voir également

marchés de services,

prestations de services,

marchés de prestations intellectuelles,

marchés de fournitures courantes,

marchés industriels,

marchés de travaux,

prestataire de services,

produit,

service,

SIEG (Services d’Intérêt Économique Général)

marchés publics

accord-cadre

subvention

PPP(Partenariats Public Privé)

BEA (Bail Emphytéotique Administratif)

VEFA (Vente en l’État Futur d’Achèvement)

AOT (Autorisation d’Occupation Temporaire),

contrats globaux spéciaux,

DSP (Délégation de Service Public),

concession de travaux publics,

concession de services

concession d'aménagement,

affermage,

régie intéressée,
contrat,

Textes

 

Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services [Abrogée]

Directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux [Abrogée]

Jurisprudence

CE, 26 janvier 2007, n° 276928, Syndicat professionnel de la géomatique / IGN, Publié au recueil Lebon (Le droit exclusif se définit comme la situation dans laquelle le cocontractant d'un pouvoir adjudicateur se voit confier, par un acte législatif ou réglementaire, l'exercice d'une mission d'intérêt général. Ce droit a pour effet de réserver à cette personne l'exercice de l'activité en cause, à l'exclusion de toute autre entité. Lorsqu’un droit exclusif est accordé par l’Etat à un organisme, et que ce droit n’est pas contraire au traité, les conventions conclues entre l’Etat ou un de ses établissements publics et cet organisme échappent à l’application des règles de mise en concurrence prévues par les directives communautaires et les dispositions de droit interne.) 

CE, 3 mars 2006, n°287960, Sté François-Charles Oberthur Fiduciaire (Cette décision confirme que l'exception de droit exclusif oblige le pouvoir adjudicateur à s'adresser directement au bénéficiaire du droit exclusif, sans formalité de publicité ou de mise en concurrence. Le titulaire du droit exclusif est le seul à même de fournir la prestation).

CE, 5 mars 2003, n° 233372, UNSPIC (Le droit exclusif doit être antérieur au marché. Il ne peut être accordé par le contrat lui-même sous peine de méconnaître les principes de la commande publique. Cependant, rien ne s'oppose à ce que le droit exclusif soit conféré par le pouvoir adjudicateur qui passe ensuite le contrat avec le bénéficiaire).

CE, 26 septembre 2005, n°262282, Mutuelle générale des services publics (L'attribution de subventions accordées aux seules mutuelles constituées d'agents publics à l'exclusion de tout autre bénéficiaire a été considérée comme instituant une différence de traitement entre personnes placées dans la même situation non justifiée par l'intérêt général. Un tel dispositif contrevient au principe d'égalité devant la commande publique).

CE, 30 avril 2003, n° 244139, Institut national de recherches archéologiques (L'octroi d'un droit exclusif ne doit pas méconnaitre le droit de la concurrence en conduisant son bénéficiaire à abuser systématiquement de la position dominante qui lui est conférée. Le cocontractant doit respecter les règles de concurrence).

CJUE, 19 mars 1991, aff. C-202/88, France contre Commission, "Terminaux de Télécommunication" (Cette décision distingue les notions de droits spéciaux et de droits exclusifs. Les droits spéciaux sont accordés par une autorité publique à un nombre limité d'entreprises, tandis que les droits exclusifs confèrent un monopole à une seule entité sur un marché donné).

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