Modalités de mise en oeuvre des critères de sélection des candidatures et des offres dans les contrats de la commande publique

La mise en œuvre des critères de sélection concerne les candidatures et les offres.

La mise en œuvre des critères de sélection des offres englobe la définition des critères de sélection (dont le prix est un élément obligatoire), les modalités de classement des critères (hiérarchisation ou pondération) et l'application des méthodes de notation pour chaque critère afin de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse. Il convient également de distinguer la mise en œuvre des critères de sélection des offres, la méthode de notation des offres et les critères de sélection des offres

Conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures

Transparence et information des candidats, car l'acheteur doit informer les candidats des critères de sélection des candidatures dans l'avis de marché ou dans les documents de la consultation.  Cependant, il n'est pas obligé de détailler la manière dont il appliquera ces critères, sauf si ces précisions auraient pu influencer la décision des candidats de participer à la procédure.

Critères objectifs et non discriminatoires, car les critères de sélection doivent être objectifs, non discriminatoires et liés à l'objet du marché. Ils ne doivent pas  empêcher la libre concurrence entre les candidats.

L'acheteur peut fixer des niveaux minimaux de capacité économique et financière ou technique et professionnelle que les candidats doivent obligatoirement remplir. 

Réduction du nombre de candidats, car l'acheteur peut limiter le nombre de candidats admis à présenter une offre en utilisant des critères de sélection. Il doit alors préciser le nombre minimum et maximum de candidats qu'il retiendra et les critères de sélection utilisés pour la réduction.

Justification des exigences, car si l'acheteur exige la solidarité entre les opérateurs économiques sur lesquels un candidat s'appuie ou s'il impose un chiffre d'affaires minimal différent pour l'obtention de plusieurs lots, il doit justifier ces exigences. 

L'acheteur doit prendre en compte les situations particulières, comme les entreprises de création récente qui ne disposent pas de toutes les références habituellement demandées.  Il doit permettre à ces entreprises de prouver leurs capacités par d'autres moyens.

L'acheteur est en droit de demander des documents justificatifs pour vérifier la véracité des informations fournies par les candidats.  Cependant, il ne peut exiger des documents que s'ils sont nécessaires et proportionnés à l'objet du marché.

L'acheteur est tenu de garantir la confidentialité des informations fournies par les candidats.

Tout au long de la procédure d'examen des candidatures, l'acheteur doit respecter le  principe d'égalité de traitement entre les candidats.

Définition des critères de sélection des offres (dont le prix est un élément obligatoire)

L'acheteur commence par définir les critères qui seront utilisés pour évaluer les offres. Ces critères doivent être pertinents, objectifs, non discriminatoires et liés à l'objet du marché :

• Le prix ou le coût est un critère incontournable, mais l'acheteur peut inclure d'autres critères tels que :
• La valeur technique, qui peut inclure des aspects comme la qualité des matériaux, la performance, l'innovation, la fiabilité, etc. Par exemple, pour un marché de fournitures informatiques, la taille de l'écran, l'autonomie, la performance du processeur et l'ergonomie générale peuvent être des sous-critères.
• Les délais d'exécution, et la capacité du soumissionnaire à respecter les délais impartis peut être un critère important, notamment pour les projets urgents.
• La qualité du personnel, car pour certains marchés, l'expertise et les qualifications du personnel affecté au projet peuvent être déterminantes.
• Les aspects environnementaux, et de plus en plus d'acheteurs intègrent des critères liés au développement durable, comme la réduction de l'empreinte carbone, l'utilisation de matériaux recyclés ou la performance énergétique.
• Les aspects sociaux, en effet, l'acheteur peut également tenir compte de critères sociaux, comme l'insertion professionnelle des personnes en difficulté ou la promotion de l'égalité des chances.

Les modalités de mise en oeuvre des critères - Fiche DAJ 2019 - L’examen des offres

Pondération et hiérarchisation des critères

Pour les marchés publics, deux modalités de classement des critères peuvent être utilisées : la hiérarchisation ou la pondération.

• La hiérarchisation classe les critères par ordre décroissant d’importance et les analyse indépendamment les uns des autres.
  Exemple : 1/ Valeur technique 2/ Prix
• La pondération affecte chacun des critères d’un coefficient chiffré. L’offre économiquement la plus avantageuse est alors évaluée globalement, au regard de l’ensemble des critères qui la constituent. L’analyse des offres s’en trouve de fait affinée, favorisant le choix de l’offre la « mieux-disante ».
  Exemple : Valeur technique (60 points), Prix (30 points), Dispositions environnementales (10 points).

Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, la pondération est le principe (23).

Cependant, lorsque, pour des raisons objectives, la pondération n’est pas possible, il peut être recouru à la hiérarchisation. L’acheteur doit alors être en mesure de prouver cette impossibilité (24).

Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, la pondération, bien que non obligatoire, est néanmoins recommandée.

Elle est, en effet, d’un usage plus pratique que la hiérarchisation car elle facilite le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse et garantit, plus sûrement, le respect de l’égalité des candidats. Elle permet à chaque entreprise de connaître, avec précision, l’appréciation qui sera faite sur chaque élément de son offre.

Les modalités de la pondération, qui peut également être exprimée sous forme d’une fourchette avec un écart maximum approprié, relèvent de la liberté de l’acheteur et dépendent de la nature de son besoin. Le critère du prix peut ne pas être affecté de la pondération la plus élevée dans le cas où la complexité ou la nature des prestations impose que ce critère ait une pondération plus faible que d’autres. La sécurité de l’approvisionnement l’emporte, par exemple, sur le prix pour une prestation de transport de produits sanguins.

Pour les contrats de concession, l’article R3124-5 du code de la commande publique précise que l’autorité concédante doit fixer les critères d’attribution par ordre décroissant d'importance. La hiérarchisation doit ainsi être indiquée dans l'avis de concession, dans l'invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation (25).

La transparence des modalités de sélection des offres

Les modalités de sélection des offres doivent être portées à la connaissance des candidats. Ceux-ci doivent en effet pouvoir connaître les qualités qui seront appréciées, le poids respectif de chacune d’entre elles et, d’une manière générale, l’ensemble des éléments qui seront utilisés pour juger l’offre.

Ainsi, en procédure formalisée comme en procédure adaptée, l’acheteur doit, dès l’engagement de la procédure, dans l’avis de marché ou dans les documents de la consultation, donner aux candidats une information appropriée sur les critères d’attribution du marché ainsi que sur les conditions de leur mise en œuvre (26), c’est-à-dire soit la pondération, soit la hiérarchisation.

Les critères d’attribution doivent être définis avec précision « de manière à permettre à tous les soumissionnaires raisonnablement informés et normalement diligents de les interpréter de la même manière » (27). À cette fin, l’acheteur peut recourir à des sous-critères.

S’il décide de faire usage de sous-critères, l’acheteur devra porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères, dès lors que, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres ainsi que sur leur sélection (28). De tels sous-critères doivent en effet être regardés comme de véritables critères (29).

Par ailleurs, l’acheteur devra veiller à ce que chaque sous-critère choisi présente un réel lien avec la valeur technique des offres (30).

Exemple

L’absence de publicité de la pondération de sous-critères dont l’amplitude est faible et qui ne modifie pas les attentes définies par le pouvoir adjudicateur dans le règlement de la consultation ne porte pas atteinte aux principes fondamentaux de la commande publique (31). Au contraire, l’absence d’information portée à la connaissance des candidats à propos de l’existence et de la pondération de sept sous-critères dotés d’une pondération allant de 1 à 3 entache d’irrégularité la procédure d’attribution du marché public (32).

Par ailleurs, l’acheteur doit également préciser dans les documents de la consultation, les informations qui devront être fournies en vue de l’évaluation des offres pour chacun des critères. À cet égard, il lui incombe d’exiger la production de justificatifs lui permettant de vérifier l’exactitude des informations données par les candidats lorsque, pour fixer un critère d’attribution du marché, il prévoit que la valeur des offres sera examinée au regard d’une caractéristique technique déterminée (33).

Pour pouvoir faire une offre répondant aux attentes de l’acheteur, les candidats doivent donc pouvoir avoir connaissance :

• des caractéristiques techniques ou économiques attendues, qui sont énoncées sous forme de critères et sous-critères ;
• du poids de ces critères et sous-critères ;
• des informations précises à fournir par les candidats pour chacun des critères et sous-critères.

Pour les contrats de concession, les critères et leur description, ainsi que leur hiérarchisation, doivent être indiqués dans l'avis de concession, dans l'invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation.

Focus sur les notes éliminatoires

Sous l’empire de l’ancienne réglementation, il a pu être jugé qu’« aucun texte, ni aucun principe n'interdit à une entité adjudicatrice de prévoir l'attribution d'une note éliminatoire, dès lors que cette information a été portée, comme en l'espèce, à la connaissance de l'ensemble des candidats » (34).

Dans une décision récente, la Cour de justice de l’Union européenne a confirmé que les nouvelles directives « marchés publics » ne s’opposent pas à ce qu’un acheteur prévoit des notes éliminatoires : sous réserve que cela soit clairement indiqué dans les documents de la consultation, l’acheteur peut prévoir « des exigences minimales quant à l’évaluation technique, de telle sorte que les offres soumises qui n’atteignent pas un seuil de points minimum prédéterminé au terme de cette évaluation sont exclues de l’évaluation ultérieure fondée tant sur des critères techniques que sur le prix » (35).

Source : Fiche DAJ 2019 - L’examen des offres.

Distinction entre méthodes de notation des offres et la mise en œuvre des critères de sélection des offres

Bien que les termes puissent sembler similaires, les "méthodes de notation des offres" et la "mise en œuvre des critères de sélection des offres" ne sont pas exactement la même chose dans le contexte des marchés publics.

• Pour la méthode de notation des offres, il s'agit de la manière dont une valeur chiffrée est attribuée à chaque offre en fonction d'un critère donné. Par exemple, la "règle de trois inversée" est une méthode de notation pour le critère prix. Elle consiste à attribuer une valeur chiffrée à une prestation au regard du critère donné.
• Pour la mise en œuvre des critères de sélection des offres, il s'agit d'un processus plus large qui englobe la définition des critères de sélection (dont le prix est un élément obligatoire), la pondération de ces critères et l'application des méthodes de notation pour chaque critère afin de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse.

En somme, la méthode de notation est une composante de la mise en œuvre des critères de sélection. La mise en œuvre des critères est le processus global qui utilise les méthodes de notation comme outils pour évaluer et classer les offres.

Distinction entre critère et simple méthode de notation des offres

Il faut bien distinguer critère et simple méthode de notation des offres 

Pour l'appréciation des critères de sélection des offres il faut bien distinguer critère et simple méthode de notation des offres. Le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres, ni dans une procédure formalisée (CE, 23 mai 2011, n° 339406, Commune d'Ajaccio) ni dans une procédure adaptée (CE, 31 mars 2010, n° 334279, Collectivité Territoriale de Corse).

Les critères de sélection des offres et les méthodes de notation des offres sont deux éléments distincts mais liés dans le processus d'attribution des marchés publics.

• Les critères de sélection des offres sont les éléments utilisés pour évaluer les offres et déterminer laquelle représente l'offre économiquement la plus avantageuse. Ces critères, définis par l'acheteur, doivent être liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. La source mentionne que le code pose le principe que c'est l'offre économiquement la plus avantageuse qui doit être retenue. Le prix ou le coût est un critère incontournable, mais d'autres critères, tels que la qualité, les délais d'exécution, la valeur technique ou les aspects environnementaux et sociaux, peuvent être utilisés.
• La méthode de notation des offres est l'outil utilisé pour attribuer une valeur chiffrée à chaque offre en fonction de chaque critère de sélection. La source précise que "« La méthode de notation consiste à attribuer une valeur chiffrée à une prestation au regard du critère donné. »". Il existe plusieurs méthodes de notation, comme la règle de trois inversée, la notation linéaire ou la méthode de la moyenne des offres, chacune ayant ses avantages et ses limites. Le choix de la méthode de notation doit être adapté à la situation et clairement défini par l'acheteur.

En somme, les critères de sélection des offres définissent quoi évaluer, tandis que les méthodes de notation définissent comment évaluer les offres.

La mise en œuvre des critères de sélection des offres englobe la définition des critères, leur pondération et l'application des méthodes de notation pour classer les offres et sélectionner l'offre économiquement la plus avantageuse.

Jurisprudence

TA Paris, 5 janvier 2024, n° 2328772 (Mémoire technique trop général et donc insuffisamment précis et spécifique. L'expérience d'une entreprise ne suffit pas à établir que son offre répond aux besoins du marché. L'acheteur n'altère pas les termes des offres d'une société, à laquelle elle ne reproche que d'avoir fourni un mémoire technique trop général et donc insuffisamment précis et spécifique au regard des besoins du marché. Offre irrégulière en raison d'une note technique inférieure à une note éliminatoire. Pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres, acheteur ayant défini une méthode de notation par paliers combinée à la fixation d'une note éliminatoire. Méthode de notation ne méconnaissant pas les principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats).