Exclusions des marchés et accords-cadres (CMP 2006 2016 [abrogé])

Annexe au décret n° 2006-975 du 1er août 2006 portant code des marchés publics (CMP 2006-2016 [abrogé])

Titre Ier - Champ d'application et principes fondamentaux

Section 2- Exclusions

Article 3 [Exclusions des marchés et accords-cadres]

Les dispositions du présent code ne sont pas applicables aux marchés et accords-cadres suivants passés par les pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2 :

1° Accords-cadres et marchés conclus entre un pouvoir adjudicateur et un cocontractant sur lequel il exerce un contrôle comparable à celui qu’il exerce sur ses propres services et qui réalise l’essentiel de ses activités pour lui à condition que, même si ce cocontractant n’est pas un pouvoir adjudicateur, il applique, pour répondre à ses besoins propres, les règles de passation des marchés prévues par le présent code ou par l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ;

2° Accords-cadres et marchés de services conclus avec un pouvoir adjudicateur soumis au présent code ou à l’ordonnance du 6 juin 2005 susmentionnée, lorsque ce pouvoir adjudicateur bénéficie, sur le fondement d’une disposition légalement prise, d’un droit exclusif, à condition que cette disposition soit compatible avec le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

3° Accords-cadres et marchés de services qui ont pour objet l’acquisition ou la location, quelles qu’en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles, ou qui concernent d’autres droits sur ces biens ; toutefois, les contrats de services financiers conclus en relation avec le contrat d’acquisition ou de location, sous quelque forme que ce soit, entrent dans le champ d’application du présent code ;

4° Accords-cadres et marchés qui ont pour objet l’achat, le développement, la production ou la coproduction de programmes destinés à la diffusion par des organismes de radiodiffusion et aux marchés concernant les temps de diffusion ;

5° Accords-cadres et marchés de services financiers relatifs à l’émission, à l’achat, à la vente et au transfert de titres ou d’autres instruments financiers et à des opérations d’approvisionnement en argent ou en capital des pouvoirs adjudicateurs, sous réserve des dispositions du 3°.

Sont également exclus les services fournis aux pouvoirs adjudicateurs par des banques centrales ;

6° Accords-cadres et marchés de services de recherche et développement pour lesquels le pouvoir adjudicateur n’acquiert pas la propriété exclusive des résultats ou ne finance pas entièrement la prestation ;

7° Accords-cadres et marchés qui exigent le secret ou dont l’exécution doit s’accompagner de mesures particulières de sécurité conformément aux dispositions législatives ou réglementaires en vigueur ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l’Etat l’exige ;

8° Accords-cadres et marchés passés au bénéfice d’un pouvoir adjudicateur en vertu de la procédure propre à une organisation internationale et dans le cadre des missions de celle-ci ;

9° Accords-cadres et marchés passés selon des règles de passation particulières prévues par un accord international, y compris un arrangement administratif, relatif au stationnement des troupes ou conclu entre au moins un Etat membre de l’Union européenne et au moins un Etat tiers, en vue de la réalisation ou de l’exploitation en commun d’un projet ou d’un ouvrage ;

10° Accords-cadres et marchés qui ont pour objet l’achat d’œuvres et d’objets d’art existants, d’objets d’antiquité et de collection ;

11° Accords-cadres et marchés de services relatifs à l’arbitrage et à la conciliation ;

12° Accords-cadres et marchés de services concernant les contrats de travail ;

13° Accords-cadres et marchés qui ont principalement pour objet de permettre la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux publics de communications électroniques ou la fourniture au public d’un ou de plusieurs services de communications électroniques ;

14° Accords-cadres et marchés qui cessent d’être soumis aux dispositions du présent code en application de l’article 140.

Voir le thème de l'article du code

Thème de l'article 3 du code des marchés publics

Textes

Décret n° 2004-16 du 7 janvier 2004 pris en application de l'article 4 du code des marchés publics et concernant certains marchés publics passés pour les besoins de la défense NOR: ECOZ0400025D

Arrêté du 18 avril 2005 relatif aux conditions de protection du secret et des informations concernant la défense nationale et la sûreté de l'Etat dans les contrats (Art. 3-7° du CMP 2006 [Abrogé])

Circulaire du 3 août 2006 portant manuel d’application du code des marchés publics  NOR: ECOM0620004C [Abrogée par la circulaire du 29 décembre 2009 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics - NOR: ECEM0928770C]

2.4.4. Les marchés publics se distinguent d’un ensemble d’autres instruments juridiques relevant de la commande publique et permettant aux pouvoirs adjudicateurs d’associer des partenaires privés à la réalisation d’ouvrages

- Le bail emphytéotique administratif réservé aux seules collectivités territoriales et aux établissements publics de santé :

L’article L1311-2 du code général des collectivités territoriales définit le bail emphytéotique administratif comme permettant à une collectivité territoriale propriétaire d’un bien immobilier de le louer à un tiers qui pourra construire un ouvrage sur le domaine public et ensuite le louer à la collectivité propriétaire du terrain. Cet instrument juridique peut être utilisé par une collectivité :

- soit en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de sa compétence ;

- soit en vue de l’accomplissement, pour son propre compte, d’une mission de service public ;

- soit, jusqu’au 31 décembre 2007, en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général liée aux besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationale, ou d’un établissement public de santé, ou encore d’une structure de coopération sanitaire dotée de la personnalité morale publique (cf. art. L. 6148-3 du code de la santé publique) ;

- soit, jusqu’au 31 décembre 2010, en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général liée aux besoins d’un service départemental d’incendie et de secours.

 

L’article L6148-2 du code de la santé publique précise, quant à lui, que le bail emphytéotique administratif permet à un établissement public de santé ou à une structure de coopération sanitaire dotée de la personnalité morale publique, propriétaire d’un bien immobilier, de le louer :

- soit en vue de l’accomplissement, pour le compte de l’établissement ou de la structure, d’une mission concourant à l’exercice du service public dont ils sont chargés ;

- soit en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de leur compétence ;

- soit en vue de la réalisation d’une opération répondant aux besoins d’un autre établissement public de santé avec lequel ils conduisent une action de coopération.

Le cocontractant de la personne publique assure la maîtrise d’ouvrage des travaux à réaliser.

- Les conventions de bail réservées aux seuls services de l’Etat :

Les articles L2122-6 et L2122-9 du code de la propriété des personnes publiques définissent l’autorisation d’occupation temporaire du domaine public comme un instrument juridique qui permet à l’Etat d’accorder à un tiers un droit réel sur son domaine afin que ce dernier construise un ouvrage qu’il exploite ou qu’il loue à l’Etat.

A l’issue du titre d’occupation, les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier existant sur la dépendance domaniale occupée doivent être démolis, soit par le titulaire de l’autorisation, soit à ses frais, à moins que leur maintien en l’état n’ait été prévu expressément par le titre d’occupation ou que l’autorité compétente ne renonce en tout ou partie à leur démolition.

Les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier dont le maintien à l’issue du titre d’occupation a été accepté deviennent de plein droit et gratuitement la propriété de l’Etat.

Le cocontractant de la personne publique assure la maîtrise d’ouvrage des travaux à réaliser.

Loi d’orientation pour la sécurité intérieure (LOPSI) du 29 août 2002, codifiée à l’article L2122-15 du code de la propriété des personnes publiques (LOA/AOT) :

Cet instrument juridique permet à l’Etat de conclure avec le titulaire d’une autorisation temporaire d’occupation du domaine public un bail portant sur des bâtiments à construire par le cocontractant et comportant une option permettant à l’Etat d’acquérir, à terme, les ouvrages édifiés.

Ce dispositif est prévu pour les besoins de la justice, de la police nationale, de la gendarmerie, des armées ou des services du ministère de la défense. Le cocontractant de la personne publique assure la maîtrise d’ouvrage des travaux à réaliser.

- La vente en l’état futur d’achèvement (VEFA) :

La vente en l’état futur d’achèvement est un contrat par lequel un tiers construit un ouvrage dont il revend une partie à l’administration au fur et à mesure de la construction de cet ouvrage (cf. art. 1601-3 du code civil). Le vendeur conserve les pouvoirs de maître de l’ouvrage jusqu’à la réception des travaux.

Le juge administratif a encadré le recours à la VEFA. Lorsque les quatre conditions suivantes sont remplies de manière cumulative, le pouvoir adjudicateur n’est pas autorisé à recourir à la VEFA :

a) L’objet de l’opération est la construction même d’un immeuble ;

b) La construction est pour le compte du pouvoir adjudicateur ;

c) L’immeuble est entièrement destiné à devenir la propriété du pouvoir adjudicateur ;

d) L’immeuble a été conçu en fonction des besoins propres du pouvoir adjudicateur.

Le juge considère, dans ces cas, que la personne publique reste maître de l’ouvrage au sens de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985, dite « loi MOP », et est tenue de passer un marché public.

- Les contrats globaux spéciaux pour les services de l’Etat et les établissements publics de santé ou les structures de coopération sanitaire dotées de la personnalité morale publique :

Les contrats globaux spéciaux permettent à l’Etat ou aux établissements publics de santé et aux structures de coopération sanitaire dotées de la personnalité morale publique de confier à un même prestataire une mission globale qui va de la construction à l’entretien et la maintenance des ouvrages construits.

Ces contrats ne peuvent être qualifiés de « marché public » au sens du droit français car ils permettent un paiement différé et globalisé de l’ensemble des prestations par le pouvoir adjudicateur. Sont ainsi réhabilités, dans des domaines d’activité limités, les marchés d’entreprises de travaux publics interdits en 2001 par le code des marchés publics. Toutefois, dans la mesure où ces contrats ont pour objet un marché qui entre dans la définition des marchés publics au sens du droit communautaire, ils ont été volontairement assujettis aux règles prévues par le code des marchés publics.

Les contrats globaux spéciaux concernent les domaines suivants :

a) Les immeubles affectés à la police nationale, à la gendarmerie nationale, aux armées ou aux services du ministère de la défense ;

b) Les infrastructures nécessaires à la mise en place de systèmes de communication et d’information répondant aux besoins des services du ministère de l’intérieur ;

c) Les immeubles affectés à la brigade des sapeurs-pompiers de Paris ;

d) Les immeubles affectés par l’Etat à la formation des personnels qui concourent aux missions de défense et de sécurité civiles (cf. art. 3 modifié de la loi n° 2002-1094 du 29 août 2002 d’orientation et de programmation pour la sécurité intérieure : LOPSI) ;

e) Les établissements pénitentiaires (cf. art. 3 de la loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d’orientation et de programmation pour la justice : LOPJI) ;

f) Les centres de rétention et les zones d’attente (cf. art. 52 de la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003 modifiant l’ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers en France) ;

g) Les bâtiments ou équipements affectés à l’exercice des missions de l’établissement public de santé ou la structure de coopération sanitaire dotée de la personnalité morale publique (art. L. 6148-7 du code de la santé publique).

3. Quelles sont les exceptions à l’application du code des marchés publics ?

Un contrat qui remplit les conditions de définition d’un marché public peut toutefois entrer dans l’une des catégories d’exclusions prévues par l’article 3.

L’article 3 énumère un certain nombre d’hypothèses où le code ne s’applique pas.

Ces exclusions sont prévues par les directives et la jurisprudence européenne et la plupart se trouvent justifiées en raison de la spécificité des situations concernées.

Certaines d’entre elles méritent un commentaire.

3.1. Les prestations intégrées dites « in-house » (article 3-1°)

Cette exclusion, qui concerne les contrats de fournitures, de travaux ou de services conclus entre deux personnes morales distinctes mais dont l’une peut être regardée comme le prolongement administratif de l’autre, est issue de la jurisprudence communautaire qui pose deux conditions pour reconnaître l’existence d’une prestation intégrée :

- le contrôle effectué par la personne publique sur le cocontractant est de même nature que celui qu’elle exerce sur ses services propres ; une simple relation de tutelle ne suffit pas ;

- le cocontractant travaille essentiellement pour la personne publique demanderesse ; la part des activités réalisées au profit d’autres personnes doit demeurer marginale.

Le cocontractant qui se trouve dans cette situation doit alors appliquer l’ensemble des règles du code des marchés publics pour répondre à ses propres besoins.

Il convient de noter que la participation, fût-elle minoritaire, d’une entreprise privée dans le capital d’une société à laquelle participe également le pouvoir adjudicateur exclut en tout état de cause que ce pouvoir adjudicateur puisse exercer sur cette société un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services. En conséquence, lorsqu’un acheteur public souhaite conclure un contrat à titre onéreux entrant dans le champ d’application du code il doit mettre en concurrence le cocontractant, notamment les SEM, dans le capital duquel il détient une participation avec une ou plusieurs entreprises privées (5).

(5) CJCE, Stadt Halle, 11 janvier 2005, affaire C-26/03.

3.2. L’octroi d’un droit exclusif (article 3-2°)

Cette exclusion ne concerne que les marchés de services.

Le droit exclusif peut être défini comme le droit pour un cocontractant de se voir confier par un pouvoir adjudicateur directement, c’est-à-dire sans formalités de publicité et/ou de mise en concurrence, une prestation de services.

Ce droit résulte d’un texte législatif ou réglementaire qui, attribuant un tel droit exclusif, définit la mission d’intérêt général confiée au cocontractant et précise les obligations qui lui sont imposées.

Ce texte doit être antérieur au contrat.

Les conditions pour admettre la validité d’un droit exclusif (ou droits spéciaux lorsqu’en bénéficient plusieurs pouvoirs adjudicateurs soumis au code ou à l’ordonnance du 6 juin 2005) sont les suivantes.

 

Le droit exclusif doit être nécessaire et proportionné à l’exercice d’une mission d’intérêt économique général confiée au contractant :

- lorsque sont en cause des services d’intérêt économique général (SIEG), c’est-à-dire des « activités de service marchand remplissant des missions d’intérêt général et soumises de ce fait par les Etats membres à des obligations spécifiques de service public » (6) (ex. : services de réseaux de transports, d’énergie ou de communication) ;

- lorsque le droit exclusif peut être regardé comme justifié si, en son absence, son bénéficiaire n’est pas en mesure d’accomplir la mission particulière qui lui a été impartie.

Dans les autres cas, la dérogation à l’application des règles du traité CE de libre concurrence, de libre prestation de services, de liberté d’établissement et de libre circulation des marchandises doit être justifiée par une nécessité impérieuse d’intérêt général et à condition que les restrictions auxdites règles soient propres à garantir l’objectif qu’elles visent et qu’elles n’aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre.

Conformément à l’article 86 du traité instituant la Communauté européenne, le droit exclusif ne peut être accordé qu’à un organisme déterminé pour l’accomplissement d’une mission de service d’intérêt économique général justifiant l’exclusion ou la restriction de concurrence sur les marchés de services en question. Par ailleurs, s’il crée une position dominante sur le marché de services en cause au sens de l’article 82 du traité CE et de l’article L420-2 du code de commerce, il ne doit pas amener le bénéficiaire à en abuser. Enfin, le contenu, la durée et les limites de la prestation doivent être précisément définis.

(6) Livre vert de la Commission européenne sur les services d’intérêt général.

3.3. Les contrats relatifs à des programmes de recherche-développement (article 3-6°)

Cette exclusion ne concerne que les marchés de services, et non les marchés de fournitures et de travaux.

Elle ne s’applique qu’à des programmes qui portent véritablement sur des projets de recherche et développement, sans prolongements industriels directs. Les simples marchés d’études n’entrent pas dans cette catégorie.

Les contrats relatifs à des programmes de recherche-développement sont exclus du champ d’application du code dès lors que le pouvoir adjudicateur ne finance que partiellement le programme ou dès lors qu’il n’acquiert pas la propriété exclusive des résultats du programme. Ces deux notions ne sont pas cumulatives pour entraîner l’exclusion du champ d’application du code.

Ainsi, seul le cas du contrat dans lequel le pouvoir adjudicateur est amené à acquérir l’intégralité de la propriété des résultats du programme de recherche et à assurer l’intégralité de son financement est considéré comme un marché public soumis au code.

3.4. Les contrats qui exigent le secret ou dont l’exécution doit s’accompagner de mesures particulières de sécurité ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l’Etat l’exige (article 3-7°)

L’article 3 contient une dérogation concernant les contrats qui exigent le secret ou dont l’exécution doit s’accompagner de mesures particulières de sécurité ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l’Etat l’exige. Cette disposition permet de passer sans publicité ni mise en concurrence des marchés qui sont déclarés secrets ou dont l’exécution doit s’accompagner de mesures particulières de sécurité. Tel est notamment le cas de certaines prestations acquises en vue de prévenir des actions terroristes ou bio-terroristes, et plus généralement de fournisseurs qui du fait de leurs prestations accèdent à des informations ou domaines sensibles dont la divulgation pourrait porter atteinte à la sécurité et la sûreté de l’Etat et de son potentiel scientifique et économique.

Dans le domaine de la défense nationale, ces contrats peuvent notamment concerner, sur justifications précises :

- les contrats passés pour la préparation et l’exécution des missions des forces armées engagées dans des opérations extérieures et répondant à des besoins déterminants pour la sûreté, l’efficacité des forces et le respect des engagements internationaux ;

- les contrats passés au profit des forces armées, lorsque celles-ci ont reçu une mission ponctuelle d’intérêt national de la part du Gouvernement, pour répondre à des besoins urgents concernant la préparation ou l’exécution de cette mission ;

- les contrats d’acquisition d’images et de services liés aux communications opérationnelles, à l’observation et au renseignement ;

- les contrats passés pour mettre en oeuvre une aide humanitaire urgente.

3.5. Les exclusions spécifiques (art. 3-15)

L’exclusion prévue au point 15 de l’article 3 est relative au mécanisme de sortie de la directive secteurs et concerne des activités d’opérateur de réseaux qui cessent d’être soumises aux règles du code des marchés publics parce qu’elles entrent dans un champ concurrentiel (ex : télécommunications).

Cet article est directement issu du droit communautaire et est explicité par le considérant 40 de la directive 2004/17 : « La présente directive ne devrait pas s’appliquer aux marchés destinés à permettre l’exercice d’une activité (...) si, dans l’Etat membre dans lequel cette activité est exercée, elle est directement exposée à la concurrence sur des marchés dont l’accès n’est pas limité. Il convient donc d’introduire une procédure applicable à tous les secteurs visés par la présente directive permettant de prendre en considération les effets d’une ouverture à la concurrence, actuelle ou future. »

Le code se limite à reprendre le principe de cette procédure. En effet, son déroulement est du ressort de la Commission européenne, qui a adopté une décision relative à ses modalités d’application (décision de la Commission du 7 janvier 2005 relative aux modalités d’application de la procédure prévue à l’article 30 de la directive 2004/17/CE, publiée au Journal officiel de l’Union européenne du 11 janvier 2005). Seul l’Etat français peut présenter une telle demande.

Ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 [Abrogée]

Article 23 [Dispositions propres aux pouvoirs adjudicateurs, exclusions]

Jurisprudence

CJUE, 29 novembre 2012, n° C-182/11,  Econord SpA (In-house) (Lorsque plusieurs autorités publiques, en leur qualité de pouvoir adjudicateur, établissent en commun une entité chargée d’accomplir leur mission de service public ou lorsqu’une autorité publique adhère à une telle entité, la condition établie par la jurisprudence de la CJUE selon laquelle ces autorités, afin d’être dispensées de leur obligation d’engager une procédure de passation de marchés publics selon les règles du droit de l’Union, doivent exercer conjointement sur cette entité un contrôle analogue à celui qu’elles exercent sur leurs propres services est remplie lorsque chacune de ces autorités participe tant au capital qu’aux organes de direction de ladite entité)

CE, 3 février 2012, n° 353737, Commune de Veyrier-du-lac, Publié au recueil Lebon (Une commune peut accomplir les missions de service public qui lui incombent par ses propres moyens ou en coopération avec d’autres personnes publiques, selon les modalités prévues par le législateur ; elle peut ainsi conclure, hors règles de la commande publique, sur le fondement de l’article L5221-1 du code général des collectivités territoriales, une convention constitutive d’une entente pour exercer en coopération avec des communes, établissements publics de coopération intercommunale ou syndicats mixtes, de mêmes missions, notamment par la mutualisation de moyens dédiés à l’exploitation d’un service public, à la condition que cette entente ne permette pas une intervention à des fins lucratives de l’une de ces personnes publiques, agissant tel un opérateur sur un marché concurrentiel)

CE, 4 juillet 2008, n° 316028, Société Colas Djibouti (Un contrat conclu par une ambassade en dehors du territoire français, n'est pas un marché public au sens du droit national ou communautaire)

Voir également

in-house, encore appelés contrats de quasi-régie, ou contrats de prestations intégrées.

Actualités

DAJ - Mise à jour de 4 fiches techniques - La DAJ a mis en ligne sur son site Internet quatre fiches techniques : Les pouvoirs adjudicateurs -  Marchés publics et autres contrats - Les contrats de quasi-régie - Remise d’échantillons, de maquettes et de prototypes par les candidats à l’appui de leur offre - 7 septembre 2010