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Marchés publics > Clauses sensibles dans les MPI > Cession des droits logiciels (CCAP)

Cession des droits de l'auteur pour les progiciels (CCAP) : Une clause fondamentale généralement absente ou mal rédigée

L'insuffisance des dispositions des anciens CCAG, notamment du CCAGFCS et du CCAGPI

La référence d'un marché public à l'un des quatre CCAG (ce sont principalement les CCAGFCS et CCAGPI qui sont concernés) est insuffisante quant à la cession des droits de propriété intellectuelle qu'ils peuvent engendrer.

Il est donc indispensable dans tous les cas d'aménager un traitement contractuel spécifique, et ce, indépendamment tout en gardant la cohérence nécessaire du CCAG auquel se réfère le marché.

Dans la pratique comment le maître d'ouvrage en est-il informé ?

Pour l'avoir personnellement fréquemment constaté je fournis quelques explications concernant la manière dont se pose le problème pratiquement sachant que le maître d'ouvrage prend souvent conscience du problème à postériori par l'intermédiaire généralement d'un éditeur de progiciels) Il est évidemment trop tard pour redresser une situation qui nécessitait un traitement contractuel dès la définition des besoins et de sa formalisation notamment au travers du CCAP..

Cette situation se présente fréquemment lorsqu'un maître d'ouvrage décide de remettre en cause un logiciel existant en passant un marché public relatif au renouvellement du logiciel en question. Si l'éditeur en place pressent qu'il ne sera plus retenu au titre de sa nouvelle offre, il "informe" le maître d'ouvrage des contraintes liées à la propriété intellectuelle du logiciel en place.

Concrètement, on fait comprendre au maître d'ouvrage, par exemple, qu'il n'aura plus le droit d'utiliser son logiciel à partir d'une certaine date. Ceci pose un problème pratique évident car le maître d'ouvrage imagine que malgré le choix d'un nouveau produit il pourra continuer à utiliser le logiciel précédent. En fait, il n'en n'aura plus le droit, sauf s'il avait aménagé une clause de cession des droits (avec ses quatre conditions cumulatives) lui permettant cette utilisation. 

Ce problème, très courant, est particulièrement important, notamment pour les collectivités.

En effet, ces dernières tentent généralement de faire coïncider un changement de logiciel avec une nouvelle année civile sans se douter des conséquences relatives aux transitions et leurs conséquences. Il en est ainsi pour les logiciels tels que les suivants, la liste n'étant pas exhaustive : paie, gestion des ressources humaines, gestion des élections, ...

Voir notamment quelques étapes particulièrement concernées par la matière :

Pourquoi y a t-il peu de jurisprudences en la matière ?

Dans le cas des jurisprudences administratives, hormis deux cas opposant de grands constructeurs informatiques à l'administration, la jurisprudence est étonnamment absente en la matière. L'explication en est relativement simple. Dans la pratique, l'administration évitera le contentieux et elle y aura tout intérêt ; en effet, elle se trouve généralement totalement démunie face aux dispositions contractuelles du marché (ou plutôt des dispositions contractuelles manquantes, bien qu'indispensables). Il en résulte qu'elle se plie systématiquement aux exigences de ces derniers, qui, par ce biais, disposent d'un "moyen de pression" non négligeable compte tenu des soucis prévisibles.

Tout ceci engendre bien entendu des coûts disproportionnés qui auraient pu facilement être évités s'ils avaient été anticipés dans les documents de la consultation.

La clause de cession des droits pour les logiciels

La clause de cession des droits pour les logiciels est probablement l'une des plus importantes pour les marchés de logiciels. Or, il est facile de constater que la très grande majorité des marchés ne l'intègrent pas ou intègrent une clause non valide.

Cette clause, notamment quand elle est mal rédigée, est très favorable au prestataire et place le maître d'ouvrage en position de dépendance.

D'ailleurs les commentaires figurant dans le projet de CCAGPI mis en ligne par le MINEFI tendent à rectifier la situation antérieure en disposant que : "Le projet de convention de cession constitue la pièce essentielle d’un marché de prestations intellectuelles. Il devra figurer dans le dossier de consultation ou en cas de procédure négociée être un élément de la négociation. Conformément aux dispositions de l’article L. 131-3 du Code de la propriété intellectuelle, la convention devra énumérer chacun des droits cédés qui devront chacun faire l’objet d’une mention distincte, et délimiter leur domaine d’exploitation -quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée"

La cession des droits pour les logiciels concerne la transmission des droits de l'auteur

En effet, l'art. L 131-3 du code de la propriété intellectuelle dispose que la transmission des droits de l'auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l'objet d'une mention distincte dans l'acte de cession et que le domaine d'exploitation des droits cédés soit délimité quant :

- à son étendue,

- à sa destination,

- au lieu,

- à la durée.

(Source : art. L 131-3 du code de la propriété intellectuelle, )

La présence d'une telle clause, à adapter au cas par cas, est indispensable.

Or, il est facile de constater que la très grande majorité des marchés relatifs aux logiciels soit ne comporte pas cette clause, soit comportent une telle clause mais rédigée de manière très incomplète ce qui lui fait perdre sa validité sachant que les quatre conditions sont cumulatives.

Des conséquences pratiques importantes

En effet, il faut tout d'abord noter que ces quatre conditions sont cumulatives, donc si vous en oubliez ne serait ce qu'une seule ...

Quels sont les risques pour le maître d'ouvrage ?

Le maître d'ouvrage court le risque de ne plus avoir le droit d'utiliser le logiciel, de devoir indemniser le prestataire, d'être poursuivi pour contrefaçon.

Attention : En matière de contrefaçon, la notion de "bonne foi" n'existe pas.

Cette situation n'est pas une vue de l'esprit et n'est pas exceptionnelle, elle est parfois mise à profit, sous forme de menace, par certains prestataires pour empêcher leur client de les quitter ou de produire un frein au changement.

Par exemple, pour un logiciel de gestion des élections dont le terme du marché est fixé à une fin d'année civile, le maître d'ouvrage ne dispose plus du droit d'utiliser le logiciel dès le début de l'année suivante, or, dans la pratique il lui est souvent indispensable de pouvoir continuer à utiliser le logiciel du prestataire en place même s'il n'est plus maintenu.

La propriété intellectuelle dans les marchés de définition

Il est à noter que pour les marchés publics la notion de propriété intellectuelle se retrouve dans d'autres domaines comme, par exemple, la propriété intellectuelle dans les marchés de définition.

Les droits d’exploitations conférés aux auteurs sont limités dans le temps

Pour terminer, notons également que les droits d’exploitations conférés aux auteurs sont limités dans le temps. En effet l’article L.123-1 du CPI dispose que «makowski > L’auteur jouit, sa vie durant, du droit exclusif d’exploiter son œuvre sous quelque forme que ce soit et d’en tirer un profit pécuniaire ». D'autre part la loi du 27 mars 1997 dispose que la protection persiste au profit aux ayants droit de l'auteur pendant l’année civile en cours et les soixante-dix ans qui suivent la mort de ce dernier).

Voir également

Pour la rédaction des pièces de marchés publics intégrant des logiciels libres

Télécharger le Guide pratique d’usage des logiciels libres dans les administrations

cession des droits, reproduction, oeuvre de l'esprit, propriété intellectuelle, propriété industrielle au sens du CCAGPIbase de données, propriété intellectuelle dans les marchés de définition

logiciel, logiciels pour collectivités, progiciel, version, retouche, révision, matériel, compatibilité, progiciels pour collectivités,

CCAG (ce sont principalement les CCAGFCS et CCAGPI

CCAG, CCAG-TIC,

Art. L.111-1 du code de la propriété intellectuelle (Droits de l'auteur - Droits moraux et patrimoniaux)

Art. L. 122-6-1 du code de la propriété intellectuelle (Exception de décompilation)

art. L 131-3 du code de la propriété intellectuelle (Transmission des droits de l'auteur)

Art. L 331-5 du Code de la Propriété Intellectuelle (Mesures Techniques de Protection - MTP, DRM Digital Rights Management - DRM)

Jurisprudence

CAA Douai, 10 mai 2007, N° 06DA00353, Commune de Maromme c/ Société xxx (imprudence d'une commune n’hésitant pas à signer un contrat dont les subtilités des clauses pouvaient être sujettes à interprétation, obligation de moyens)

CAA Paris, 25 avril 2006, no 02PA02065, Entreprise ferroviaire SAFEN c/ Office départemental d'HLM de la Seine-Saint-Denis (obligation de résultats)

CAA Douai, 3 mai 2005, no 03DA00786, Caisse Nationale d'Assurance Maladie des Travailleurs Salariés CNAMTS c/ xxx (Marché de concession de droit d'usage et de suivi des progiciels, exploitation sans licence et imprudence de l'entreprise)

Actualités

Rare : Le BOAMP publie un AAPC pour la maintenance de progiciels applicatifs avec mise en concurrence (10 lots) - 18 juin 2008

Auteur du site Internet

  • Frédéric MAKOWSKI - Consultant en marchés publics d'informatique pour les collectivités et administrations
  • Formateur intervenant au CNFPT (Centre National de la Fonction Publique Territoriale)
  • Master 2 Professionnel "Droit des contrats publics" Université de Nancy - Ingénieur ENSEA

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