Article 14 [Clauses sociales et environnementales]

Circulaire du 14 février 2012 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics - NOR: EFIM1201512C

16. Comment intégrer des préoccupations de développement durable dans l’achat public ?

Par ses articles 5, 6, 14, 45, 50 et 53, le code permet au pouvoir adjudicateur de prendre en compte des exigences environnementales, économiques et sociales lors de l’achat public, dans le respect des principes généraux de la commande publique.

L’article 5 relatif à la définition des besoins impose au pouvoir adjudicateur de tenir compte d’objectifs de développement durable, c’est-à-dire « des objectifs de protection et de mise en valeur de l’environnement, de développement économique et de progrès social » (215).

(215) CE, 23 novembre 2011, communauté urbaine de Nice-Côte d’Azur, n° 351570.

16.1. Les préoccupations environnementales

Les préoccupations environnementales pourront être intégrées dans le processus d’achat à différentes étapes.

Lors de la définition et de l’expression des besoins, l’article 6 relatif aux spécifications techniques permet de définir dans les documents de la consultation des exigences en matière environnementale. Le pouvoir adjudicateur pourra se référer aux écolabels attribués par des organismes indépendants. Les écolabels sont des déclarations de conformité des prestations labellisées à des critères préétablis d’usage et de qualité écologique, qui tiennent compte du cycle de vie et des impacts environnementaux des produits et qui sont établis par les pouvoirs publics en concertation avec les parties intéressées, tels que les distributeurs et industriels, les associations de consommateurs et de protection de l’environnement. Il peut ainsi poser des exigences particulières en termes de consommation d’énergie des produits qu’il achète.

La possibilité de présenter des variantes (art. 50) peut être un moyen efficace d’intégrer la protection de l’environnement au stade des spécifications techniques, sans que le pouvoir adjudicateur ait nécessairement à spécifier de manière précise ses exigences en la matière. Ainsi, le pouvoir adjudicateur peut préciser qu’il est disposé à accueillir des offres répondant à certaines variantes plus écologiques, par exemple, sur la teneur en substances dangereuses.

Lors de la présentation des candidatures, l’article 45 autorise les acheteurs publics à examiner le savoir-faire des candidats, en matière de protection de l’environnement, en appréciant leurs capacités techniques, notamment, pour les marchés publics de travaux ou de services, au travers des certificats de qualification à caractère environnemental ou de tout document équivalent.

Lors de la présentation des offres, l’article 53 permet aux acheteurs publics de prendre en compte un ou plusieurs critères environnementaux, alors même qu’il ne s’agit pas de critères purement économiques (216).

(216) CJCE, 17 septembre 2002, Concordia Bus Finland Oy Ab, aff. C-513/99.

Un critère dénué de caractère économique peut être de nature à déterminer la valeur de l’offre pour l’acheteur public, par exemple, pour les marchés dans lesquels la collectivité publique ne verse pas une somme donnée à son cocontractant. Tel est le cas, par exemple, des contrats de mobiliers urbains, pour lesquels le juge a admis l’utilisation d’un critère esthétique (217).

(217) CE, 28 avril 2006, commune de Toulouse, n° 280197.

Ce critère devra, toujours, être lié à l’objet du marché, expressément mentionné dans l’avis de publicité ou les documents de la consultation et respecter les principes posés par l’article 1er du code. Comme pour les autres critères, il ne devra pas être formulé de manière à donner un pouvoir discrétionnaire à l’acheteur public, lors de l’analyse des offres.

Concernant l’exécution du marché, l’article 14 permet aux acheteurs d’imposer dans le cahier des charges des conditions d’exécution environnementales. Ces conditions ne doivent pas avoir d’effet discriminatoire. A titre d’exemple, on citera : livraison/emballage en vrac plutôt qu’en petit conditionnement, conditions de transport des marchandises livrées engendrant une consommation limitée d’énergie, récupération ou réutilisation des emballages, livraison des marchandises dans des conteneurs réutilisables, collecte et recyclage des déchets produits, produits bio, solutions informatiques de bureau labellisées Energy Star ou équivalent, papier recyclé.

Ces outils permettent aux acheteurs publics de fixer, eux-mêmes, le niveau d’exigence environnementale qu’ils souhaitent voir atteint dans l’exécution de leurs marchés. Ils couvrent l’ensemble du champ de l’achat public sans restriction de montant ou d’objet.

Une démarche d’achat respectueuse des aspects environnementaux du développement durable peut être obligatoire. Ainsi, la directive du Parlement européen et du Conseil concernant l’indication, par voie d’étiquetage et d’informations uniformes relatives aux produits, de la consommation en énergie et en autres ressources des produits liés à l’énergie oblige les acheteurs publics à tenir compte, au-dessus des seuils des procédures formalisées, de la performance énergétique des produits qu’ils acquièrent (218).

(218) L’article 9 de la directive 2010/30/UE du 19 mai 2010 prévoit que « lorsqu’un produit est régi par un acte délégué, les pouvoirs adjudicateurs qui passent des marchés publics de travaux, de fournitures ou de services conformément à la directive 2004/18/CE » s’efforcent à n’acquérir que « des produits qui satisfont aux critères consistant à présenter les niveaux de performance les plus élevés et à appartenir à la classe d’efficacité énergétique la plus élevée ».

Pour de plus amples informations, l’acheteur est invité à se reporter au guide publié par la Commission européenne, « Acheter vert : un manuel sur les marchés publics écologiques », ainsi qu’à sa communication interprétative relative à des marchés publics pour un environnement meilleur. Il est également conseillé de consulter les guides du groupe d’étude des marchés (GEM) développement durable, environnement (219).

(219) Disponibles sur le site internet de la DAJ à l’adresse suivante : http://www.economie.gouv.fr/daj/guides-et-recommandations-des-gem-et-autres-publications

16.2. Le cas particulier des véhicules à moteur

L’article 75-1 (220) du code prévoit que le pouvoir adjudicateur doit prendre en compte des incidences énergétiques et environnementales déterminées, lorsqu’il achète certaines catégories de véhicules (voitures particulières, véhicules utilitaires légers, poids lourds, autobus et autocars), dès lors que la valeur estimée du marché ou de l’accord-cadre est égale ou supérieure au seuil de procédure formalisée.

(220) Créé par le décret n° 2011-493 du 5 mai 2011 relatif à la prise en compte des incidences énergétiques et environnementales des véhicules à moteur dans les procédures de commande publique.

Sont, en revanche, exemptés de ces nouvelles obligations les achats de :

- véhicules conçus et construits pour être utilisés principalement sur les chantiers de construction, dans les carrières ou dans les installations portuaires ou aéroportuaires ;

- véhicules conçus et construits pour être utilisés par les forces armées, la protection civile, les services de lutte contre l’incendie et les services responsables du maintien de l’ordre ;

- machines mobiles.

Les contrats de location, location avec option d’achat, leasing ou autres instruments de ce type ne rentrent pas dans le champ d’application de la nouvelle obligation.

Les acheteurs pourront satisfaire à leurs nouvelles obligations, par l’introduction de spécifications techniques relatives aux performances énergétiques et environnementales du véhicule ou par l’utilisation de critères d’attribution liés aux incidences énergétiques et environnementales du véhicule sur toute sa durée de vie. Ces incidences peuvent être traduites en valeur monétaire, aux fins de leur prise en compte dans la décision d’achat ou encore par la combinaison de ces deux modalités.

L’acheteur reste libre de fixer le plancher de performance et la pondération des critères au niveau qu’il souhaite.

L’arrêté du 5 mai 2011 fixe les incidences environnementales et énergétiques qui doivent être prises en compte (la consommation d’énergie, les émissions de CO2, les émissions de composés d’azote et d’oxygène (NOx) de composés hydrocarbonés non méthaniques (HCNM) et de particules). Il fixe également la méthodologie de calcul des coûts liés à l’utilisation d’un véhicule, si l’acheteur décide de monétiser les incidences énergétiques et environnementales.

L’arrêté précise les données nécessaires aux calculs, tels que la teneur énergétique des carburants, les coûts des émissions des différents polluants et, par catégorie de véhicules, le kilométrage total sur toute la durée de vie du véhicule (221).

(221) Des informations plus détaillées sont disponibles dans le guide sur la prise en compte, dans les procédures de commande publique, des incidences énergétiques et environnementales des véhicules de transport routier élaboré par le ministère de l’écologie, du développement durable, des transports et du logement et disponible sur le site de ce ministère : http://www.developpement-durable.gouv.fr.

16.3. Les performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture

Le code des marchés publics permet aux acheteurs publics de favoriser le développement des circuits courts de commercialisation dans le domaine des produits agricoles, à condition que cette prise en compte ne soit pas source de discrimination entre candidats et qu’elle soit de nature à satisfaire les besoins exprimés par l’acheteur public.

Un circuit court est un mode de commercialisation des produits agricoles qui s’exerce soit par la vente directe du producteur au consommateur, soit par la vente indirecte, à condition qu’il n’y ait qu’un seul intermédiaire. Le critère du circuit court n’est pas un critère géographique. L’acheteur prend en considération le circuit de fourniture et non l’implantation géographique du producteur. La localisation du producteur ne peut donc pas constituer un critère d’attribution du marché.

Le code met à disposition des acheteurs publics plusieurs outils, à différents stades du processus d’achat public, permettant de développer les circuits courts :

- l’article 5 impose au pouvoir adjudicateur de déterminer la nature et l’étendue de ses besoins. L’approvisionnement par les circuits courts permet au mieux de satisfaire ceux-ci, lorsque le pouvoir adjudicateur a exprimé le souhait de se voir garantir la fraîcheur ou encore la saisonnalité des produits. Lors de l’expression des spécifications techniques exigées par l’article 6, le pouvoir adjudicateur peut, par exemple, prévoir un approvisionnement très régulier ou exclusivement en produits de saison ;

- l’allotissement des marchés prévu par l’article 10 est également de nature à susciter une large concurrence et à faciliter la participation directe des producteurs agricoles et de leurs groupements. Il est, par exemple, possible de décomposer le marché en lots définis par type de denrées correspondant chacun à des catégories de fournisseurs différents ;

- au moment de la publicité, l’article 40 n’interdit pas au pouvoir adjudicateur de procéder à une publicité qui aille au-delà des obligations réglementaires, lui permettant ainsi de multiplier les candidatures utiles, en choisissant des supports atteignant les producteurs agricoles et leurs groupements ;

- l’article 53 permet aux acheteurs publics, lorsqu’ils achètent des produits de l’agriculture, de prendre en compte, parmi les critères de sélection des offres, les performances en matière de développement des approvisionnements directs, par exemple, en demandant qu’il soit précisé le quantum de produits que le soumissionnaire s’engage à acquérir auprès de producteurs agricoles ou d’intermédiaires se fournissant auprès de producteurs agricoles. Outre ses effets favorables sur l’environnement, la prise en compte des performances en matière de développement des approvisionnements directs permet un approvisionnement en produits de l’agriculture de qualité ;

- au moment de l’exécution du marché, l’article 14 rend possible l’insertion, dans le cahier des charges, de conditions d’exécution du marché, liées à son objet, qui prennent en compte l’impact de cette exécution sur l’environnement et, indirectement, constituent autant de moyens efficaces de privilégier les circuits courts d’approvisionnement. Il est possible dans ce cadre, par exemple, de prévoir la réduction des déplacements des véhicules de livraison, de manière à limiter la production des émissions de gaz à effet de serre.

16.4. Les préoccupations sociales

En matière sociale, le pouvoir adjudicateur a intérêt à utiliser principalement la condition d’exécution de l’article 14, qui lui permet, par exemple, de faire effectuer la prestation en intégrant des heures de travail d’insertion ou toute autre considération sociale : recommandations fondamentales de l’Organisation internationale du travail, promotion de la diversité et de l’égalité des chances... (222)

(222) Voir à ce sujet le guide de l’Observatoire économique de l’achat public, « Commande publique et accès à l’emploi des personnes qui en sont éloignées », accessible à l’adresse suivante : http://www.economie.gouv.fr/daj/observ-eco-achat-public.

Le pouvoir adjudicateur indique, dans l’avis d’appel public à la concurrence ou les documents de la consultation, l’exigence d’une clause d’exécution, détaillée dans le cahier des charges.

L’intégration de clauses sociales, notamment celles destinées à promouvoir la diversité, peut répondre à l’un, au moins, des objectifs suivants :

- l’insertion des personnes éloignées de l’emploi, notamment par l’affectation, dans une proportion raisonnable, d’un certain nombre d’heures travaillées à des publics déterminés en situation de précarité ou d’exclusion (heures de travail d’insertion) : chômeurs notamment de longue durée, bénéficiaires de minima sociaux, jeunes ayant un faible niveau de qualification ou, travailleurs handicapés au-delà des exigences légales nationales ;

- la mise en œuvre d’actions de formation à destination de ces publics ;

- la promotion du commerce équitable.

Par exemple, le pouvoir adjudicateur peut insérer dans son marché une clause prévoyant que l’attributaire s’astreint, pour les besoins du marché, à recruter au moyen de curriculum vitae anonymes ou à mener des actions de sensibilisation de leurs sous-traitants et de leurs fournisseurs.

Le pouvoir adjudicateur devrait s’assurer, d’une façon générale, de l’équilibre de la mesure : proportion de main d’œuvre dans le marché, disponibilité des structures de l’insertion par l’activité économique (SIAE) intervenant dans le secteur d’activité concerné et sur le territoire d’exécution de la prestation (travaux ou services) ou aide d’un « facilitateur ».

Le  pouvoir adjudicateur peut utilement se faire assister par le « facilitateur », une personne appartenant ou lié au service public de l’emploi local (plan local d’insertion pour l’emploi (PLIE) ou maison de l’emploi). Il conseille l’acheteur dans l’élaboration et la rédaction de la clause, renseigne les entreprises soumissionnaires sur les réponses possibles localement (embauche directe, mise à disposition de personnel par des structures de l’insertion par l’activité économique, cotraitance ou sous-traitance avec des entreprises d’insertion), puis contrôle l’exécution de la clause et évalue son résultat.

Il est recommandé de formuler une telle clause en nombre d’heure de travail, dans le cas de l’insertion. Ces clauses qui doivent être pertinentes, socialement utiles et bien ciblées, doivent être rédigées en respectant les règles suivantes :

- offrir à tous la possibilité de satisfaire à la clause ;

- ne pas fixer de modalités obligatoires de réalisation de la clause, mais offrir plusieurs possibilités. Ainsi, par exemple, si une invitation peut être faite aux candidats de sous-traiter un lot ou une partie du marché à des structures d’insertion agréées, en revanche, est illégale la clause imposant au titulaire du marché de sous-traiter à une entreprise d’insertion agréée par l’Etat certaines prestations ;

- ne pas être discriminatoire à l’égard des candidats potentiels et s’imposer, de manière égale, à toutes les entreprises concurrentes ;

- ne pas limiter la concurrence.

16.5. Les marchés réservés

L’article 15 du code permet aux acheteurs publics de réserver certains marchés ou certains lots d’un même marché à des entreprises adaptées ou à des établissements et services d’aide par le travail. Dans ce cas, l’exécution de ces marchés ou de ces lots doit être effectuée majoritairement par des personnes handicapées. L’avis de publicité doit mentionner le recours à cette réservation.

Cette disposition ne dispense pas les acheteurs d’organiser, entre ces seuls organismes, une procédure de passation des marchés, qui sera fonction des seuils fixés à l’article 26 et respectera les modalités de publicité prévues à l’article 40.