Conditions d’exécution d'un marché public

 

Les conditions d’exécution des prestations sont précisées par les clauses du marché. Ces conditions doivent être liées à l'objet du marché et peuvent prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social, à l’emploi ou à la lutte contre les discriminations.

Par exemple les conditions d’exécution environnementales peuvent être des conditions de transport de marchandises avec une faible consommation d’énergie, la réutilisation d'emballages, l'utilisation de conteneurs réutilisables, l'utilisation de produits bio, l'exploitation de solutions informatiques labellisées Energy Star, l'utilisation de papier recyclé.

Les conditions d’exécution du marché énoncent des exigences spécifiques liées à l’exécution du marché. Contrairement aux critères d’attribution du marché, qui servent de base à l’évaluation comparative de la qualité des offres, les conditions d’exécution du marché constituent des exigences objectives arrêtées qui n’ont pas d’incidence sur l’évaluation des offres.

Cas d'un contrat de délégation de service public et lien direct avec les conditions d'exécution

L’utilisation d’un critère d’attribution intégrant des aspects sociaux liés au nombre d'emplois locaux créés est possible dès lors qu’il est en lien direct avec les conditions d'exécution du contrat de délégation de service public (CE, 20 décembre 2019, n° 428290, société Société Lavalin).

Article R2112-2 [Clauses par référence à des documents généraux : CCAG, CCTG]

Les clauses du marché peuvent être déterminées par référence à des documents généraux tels que :

1° Les cahiers des clauses administratives générales, qui fixent les stipulations de nature administrative applicables à une catégorie de marchés ;

2° Les cahiers des clauses techniques générales, qui fixent les stipulations de nature technique applicables à toutes les prestations d’une même nature.

Les cahiers des clauses administratives générales et les cahiers des clauses techniques générales sont approuvés par arrêté du ministre chargé de l’économie et des ministres intéressés.

article L2112-3 [Contenu du marché - Cycle de vie]

Les conditions d’exécution qui se rapportent aux travaux, fournitures ou services objet du marché, à quelque égard que ce soit et à n’importe quel stade de leur cycle de vie sont réputées liées à l’objet du marché. Elles peuvent notamment se rapporter à un processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation ou à un processus spécifique lié à un autre stade du cycle de vie, même lorsque ces éléments ne ressortent pas des qualités intrinsèques des travaux, fournitures ou services.

Le cycle de vie est l’ensemble des étapes successives ou interdépendantes, y compris la recherche et le développement à réaliser, la production, la commercialisation et ses conditions, le transport, l’utilisation et la maintenance, tout au long de la vie du produit, de l’ouvrage ou du service, depuis l’acquisition des matières premières ou la production des ressources jusqu’à l’élimination, la remise en état et la fin de l’utilisation du produit, de l’ouvrage ou la fin du service.

article L2112-4 [Contenu du marché - Moyens utilisés localisés sur le territoire de l’Union européenne]

L’acheteur peut imposer que les moyens utilisés pour exécuter tout ou partie d’un marché, pour maintenir ou pour moderniser les produits acquis soient localisés sur le territoire des Etats membres de l’Union européenne afin, notamment, de prendre en compte des considérations environnementales ou sociales ou d’assurer la sécurité des informations et des approvisionnements.

Conditions d’exécution au sens de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014

(Source : Art. 70 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014)

Considérant(s) de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014

(98) Il est essentiel que les critères d’attribution ou les conditions d’exécution du marché concernant les aspects sociaux du processus de production aient trait aux travaux, produits ou services à fournir en vertu du marché. En outre, ils devraient être appliqués conformément à la directive 96/71/CE, selon l’interprétation de la Cour de justice de l’Union européenne, et ne devraient pas être retenus ou appliqués de telle façon qu’ils créent une discrimination directe ou indirecte à l’encontre d’opérateurs économiques d’autres États membres ou de pays tiers parties à l’AMP ou à des accords de libre-échange auxquels l’Union est partie. Dès lors, les exigences concernant les conditions de travail de base réglementées par la directive 96/71/CE, telles que les taux minimaux de rémunération, devraient demeurer au niveau établi par le droit national ou par des conventions collectives appliqués conformément au droit de l’Union dans le cadre de ladite directive.

Les conditions d’exécution du marché pourraient également viser à favoriser la mise en œuvre de mesures destinées à promouvoir l’égalité des hommes et des femmes au travail, une plus grande participation des femmes au marché du travail et la conciliation de la vie professionnelle et de la vie privée, la protection de l’environnement ou le bien-être animal, à assurer le respect pour l’essentiel des dispositions des conventions fondamentales de l’Organisation internationale du travail (OIT), ainsi qu’à recruter davantage de personnes défavorisées que ne l’exige la législation nationale.

(98) Il est essentiel que les critères d’attribution ou les conditions d’exécution du marché concernant les aspects sociaux du processus de production aient trait aux travaux, produits ou services à fournir en vertu du marché. En outre, ils devraient être appliqués conformément à la directive 96/71/CE, selon l’interprétation de la Cour de justice de l’Union européenne, et ne devraient pas être retenus ou appliqués de telle façon qu’ils créent une discrimination directe ou indirecte à l’encontre d’opérateurs économiques d’autres États membres ou de pays tiers parties à l’AMP ou à des accords de libre-échange auxquels l’Union est partie. Dès lors, les exigences concernant les conditions de travail de base réglementées par la directive 96/71/CE, telles que les taux minimaux de rémunération, devraient demeurer au niveau établi par le droit national ou par des conventions collectives appliqués conformément au droit de l’Union dans le cadre de ladite directive.

Les conditions d’exécution du marché pourraient également viser à favoriser la mise en œuvre de mesures destinées à promouvoir l’égalité des hommes et des femmes au travail, une plus grande participation des femmes au marché du travail et la conciliation de la vie professionnelle et de la vie privée, la protection de l’environnement ou le bien-être animal, à assurer le respect pour l’essentiel des dispositions des conventions fondamentales de l’Organisation internationale du travail (OIT), ainsi qu’à recruter davantage de personnes défavorisées que ne l’exige la législation nationale.

(99) Les mesures visant à protéger la santé du personnel participant au processus de production, à favoriser l’intégration des personnes défavorisées ou appartenant à des groupes vulnérables parmi les personnes chargées d’exécuter le marché ou à former aux compétences nécessaires pour le marché en question peuvent également faire l’objet de critères d’attribution ou de conditions d’exécution du marché, à condition d’être liées aux travaux, produits ou services à fournir en vertu du marché. Par exemple, ces critères ou conditions pourraient porter, entre autres choses, sur l’emploi de chômeurs de longue durée, la mise en œuvre de mesures de formation pour les chômeurs ou les jeunes au cours de l’exécution du marché à attribuer. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent prévoir dans les spécifications techniques des exigences sociales caractérisant directement le produit ou service concerné, telles que l’accessibilité des personnes handicapées ou la conception destinée à tous les utilisateurs.

(104) Les conditions d’exécution du marché énoncent des exigences spécifiques liées à l’exécution du marché. Contrairement aux critères d’attribution du marché, qui servent de base à l’évaluation comparative de la qualité des offres, les conditions d’exécution du marché constituent des exigences objectives arrêtées qui n’ont pas d’incidence sur l’évaluation des offres. Les conditions d’exécution du marché devraient être compatibles avec la présente directive pour autant qu’elles ne soient pas directement ou indirectement discriminatoires et qu’elles soient liées à l’objet du marché, y compris tous les facteurs qui interviennent dans le processus même de production, de prestation ou de commercialisation lui-même. Cela comprend les conditions relatives au processus d’exécution du marché, mais exclut les exigences concernant la politique générale d’une société.

Les conditions d’exécution du marché devraient figurer dans l’avis de marché, l’avis de préinformation servant de moyen d’appel à la concurrence ou dans les documents de marché.

Conditions d’exécution au sens de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics [abrogée]

Conditions d’exécution au sens du code des marchés publics 2006-2016 [abrogé]

Les conditions d’exécution d’un marché ou d’un accord-cadre peuvent comporter des éléments à caractère social ou environnemental qui prennent en compte les objectifs de développement durable en conciliant développement économique, protection et mise en valeur de l’environnement et progrès social.

Ces conditions d’exécution ne peuvent pas avoir d’effet discriminatoire à l’égard des candidats potentiels. Elles sont indiquées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation.

(Source : Article 14 du Code des Marchés Publics 2006 [abrogé])

Conditions d’exécution au sens de l'Instruction pour l’application du code des marchés publics (abrogée) - Annexe au décret no 2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics (abrogé)

Le code des marchés publics offre la possibilité de prévoir des conditions sociales ou environnementales obligatoires dans le cadre de l’exécution d’un marché public. Ces dispositions nouvelles traduisent le souci d’intégrer dans le droit de la commande publique des préoccupations citoyennes importantes qui n’étaient jusqu’alors qu’imparfaitement prises en compte.

Ainsi, dans le domaine social, les maîtres d’ouvrage soucieux de lier dépenses publiques et intérêt général peuvent désormais, en toute légalité, inscrire leur volonté de promouvoir l’emploi et combattre l’exclusion par l’inscription dans leurs marchés publics de conditions d’exécution pour l’embauche de publics prioritaires. Une offre qui ne satisferait pas une telle condition serait irrecevable pour non-conformité au cahier des charges.

Dans ce cadre, à titre d’exemple, ils peuvent fixer dans le cahier des charges de leurs marchés publics des conditions particulières permettant de promouvoir l’emploi de personnes rencontrant des difficultés d’insertion, comme par exemple, les bénéficiaires du RMI ayant signé un contrat d’insertion dans l’année, les travailleurs handicapés reconnus par la COTOREP, les jeunes ayant un faible niveau de formation, les jeunes n’ayant jamais travaillé et inscrits auprès du RELAIS 16/25 ans des Missions locales ou les chômeurs inscrits à l’ANPE depuis plus d’un an en continu ou depuis plus de deux ans en chômage récurrent. Cette énumération n’est pas limitative. Le cahier des charges peut prévoir que ces conditions ne s’appliquent seulement qu’à certains lots.

Concrètement, cela pourra se traduire par une affectation d’un certain pourcentage d’heures travaillées à ces publics. Ce peut être également l’obligation d’employer un nombre défini de jeunes chômeurs ou de chômeurs de longue durée. Autre exemple, en cas de sous-traitance, il peut être demandé aux candidats de sous-traiter un lot ou une fraction du marché à une entreprise d’insertion.

Ainsi la personne publique peut faire de l’action d’insertion une modalité obligatoire d’exécution du marché, en insérant dans le cahier des charges une clause que l’entreprise choisie, quelle qu’elle soit, devra respecter.

L’entreprise peut dans ce cas agir directement ou avoir recours à des structures d’insertion agréées.

A terme, ces mesures permettront de faciliter le passage d’une personne exclue du marché du travail d’une structure d’insertion agréée vers une entreprise ordinaire. Par ailleurs, elles contribuent à l’amélioration de la gestion prévisionnelle de leur personnel par les entreprises candidates en sensibilisant de nouvelles personnes à leur métier.

Dans ce même esprit de lutte contre la précarité et de promotion de l’emploi, les personnes publiques peuvent également, sans fragiliser la passation de leur marché, exiger des entreprises que la fabrication des produits achetés réponde à des conditions de production socialement satisfaisantes, par exemple, qu’elles n’aient pas requis l’emploi d’une main-d’oeuvre enfantine dans des conditions contraires aux conventions internationalement reconnues. La personne publique peut dans ce cas exiger que les fournitures bénéficient d’un label de qualité sociale de production ou répondent à des conditions équivalentes.

Afin d’éviter que ces mesures n’aient un caractère discriminatoire, l’article 14 prévoit que ces conditions sont bien des conditions d’exécution du marché et non pas des critères de choix du titulaire. En outre, les acheteurs publics ne doivent pas, bien entendu, établir leurs cahiers des charges de manière à ce qu’une seule entreprise soit en mesure de satisfaire aux conditions d’exécution qui y sont fixées.

De manière plus efficace que si ces clauses étaient érigées en critère de choix, le nouvel article 14 permet donc à la collectivité publique de fixer elle-même le niveau d’exigence sociale ou environnementale qu’elle voudra voir réaliser par les titulaires de ses marchés - quels qu’ils soient - et ainsi de développer une véritable politique d’achat citoyen sans pour autant méconnaître les exigences du droit de la commande publique et de la concurrence..

(Source : IACMP 2001 [abrogé], art. 14)

Voir également

marchés subséquents des accords-cadres

affermage,

Textes

Droit communautaire

Fiche technique sur les accords-cadres CC/2005/03 publiée par la commission le 14 juillet 2005 sous la référence CC/2005/03 (Accords cadres – Directive classique - Commission Européenne)

Directive class

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Droit national

Circulaire du 30 mars 2007 relative aux modalités de passation des accords-cadres par les collectivités territoriales NOR MCT/B/07/00041/C

Questions écrites au sénat ou à l'assemblée nationale - Réponses ministérielles

QE AN n° 7793, M. Hervé Saulignac, 10/07/2018 - Le recours à la négociation pour la passation des marchés subséquents n'est possible que lorsque l'accord-cadre a été passé selon une procédure permettant la négociation.

QE sénat n° 25591 - 1er mars 2007 - Marchés passés sur le fondement d'un accord-cadre  (site du sénat)

Jurisprudence

CE, 5 juillet 2013, n° 368448, Union des groupements d’achat public (UGAP), Sté SCC, Mentionné dans les tabl

Fiches de la DAJ de Bercy

Fiche technique DAJ - Les accords-cadres - 2017

Fiche technique DAJ - Conseils aux acheteurs sur les accords-cadres (Site du MINEFI) - 3 juillet 2009

Actualités

Condition d'exécution du marché ou condition de capacité pour une autorisation de transfert international des déchets ? - 29 juillet 2021 (CJUE, C‑295/20, 17 juin 2021, Sanresa UAB).

Remise d'échantillons, de maquettes et de prototypes dans le cadre de la passation des marchés publics - Mise à jour de la fiche technique de la DAJ en mai 2020 - 6 juin 2020.

Accords-cadres à bons de commande - QE AN n° 3543, M. Jean-Luc Fugit, 20/02/2018 (L'acheteur peut désormais sortir de l'accord-cadre, sous conditions, pour l'acquisition de prestations qui en sont l'objet).