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conseil d'etat, 11 avril 2012, 355564, preuve capacite, Ministere de la Defense

Conseil d’Etat, 11 avril 2012, n° 355564, Ministère de la Défense et des Anciens combattants - Mentionné dans les tables du recueil Lebon

Un pouvoir adjudicateur peut, demander aux candidats de produire, comme moyen de preuve équivalent aux certificats de qualification professionnelle demandés au règlement de consultation, des références de prestations accompagnées d'attestations délivrées par un tiers indépendant si le marché le justifie (Conformément aux dispositions du II de l'article 45 du code des marchés publics). Les certificats de qualification professionnelle peuvent comporter des éléments relatifs aux moyens humains de l'entreprise. Ces éléments peuvent être couverts par le secret des affaires s'ils révèlent des choix stratégiques. Le juge doit rechercher si ces certificats comportent des éléments sur les moyens humains pouvant révéler des choix stratégiques couverts par le secret des affaires.

https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000025678463  05/05/2012

Le ministre de la défense et des anciens combattants avait lancé une procédure d'appel d'offres ouvert pour l'attribution de trois des seize lots d’un marché portant sur la construction d'un pôle de police judiciaire à Pontoise. La candidature de la requérante étant rejetée cette dernière a formé un référé précontractuel qui a abouti à l’annulation de la procédure de passation du marché litigieux par le tribunal administratif à compter de l'examen des offres. Le Conseil d’Etat va annuler l’ordonnance du TA.

Rappelons qu’au stade des candidatures, le pouvoir adjudicateur est tenu contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l’attribution d’un marché public (CE, 26 mars 2008, n° 303779, communauté urbaine de Lyon (Courly)) conformément aux dispositions l'article 45 du code des marchés publics.

L'article 7-1 du règlement de consultation exigeait des candidats qu'ils produisent trois certificats de qualification professionnelle ou équivalent " Qualibat ". Le RC précisait cependant que, « sur ces points, la preuve de la capacité du candidat pourrait être apportée par tout moyen, notamment par des certifications d'autres organismes indépendants répondant aux normes européennes ou des références de prestations attestant de la compétence de l'opérateur économique à réaliser la prestation pour laquelle il se porte candidat » il ajoutait que « ces références devant cependant être nécessairement appuyées d'attestations d'un tiers indépendant ».

Rappelons que le 2eme alinéa du II de l'article 45 du code des marchés publics autorise une telle exigence « Pour les marchés qui le justifient ».

La société ne disposant pas de deux certificats de qualification professionnelle " Qualibat, elle avait seulement produit des références de prestations qui émanaient de clients pour lesquels elle a effectué des travaux et n'étaient pas accompagnées d'attestations délivrées par un tiers indépendant, contrairement aux exigences du règlement de consultation. Le Conseil d'Etat en déduit que la société n'est pas fondée à soutenir que le ministre a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en rejetant sa candidature.

[…]

1. Par une lettre du 8 janvier 2020, la société Shipping Audit Survey, candidate évincée du marché public relatif à la préparation et à l'exécution de travaux de nettoyage et de dégazage dans les soutes à hydrocarbures des bâtiments de la Marine nationale situés à Toulon, a en vain demandé au service de soutien de la flotte de Toulon de lui communiquer les titres d'études professionnelles, notamment le diplôme de chimie, les qualifications dans l'expertise et l'agrément portuaire produits par la société Wics Naval, attributaire du marché public, à l'appui de sa candidature. Par un jugement en date du 1er juillet 2021, le tribunal administratif de Toulon a prononcé un non-lieu à statuer sur la demande de communication de l'agrément portuaire, a annulé la décision de refus de communication du diplôme de chimie et des qualifications dans l'expertise de la société Wics Naval et a enjoint à la ministre des armées de communiquer à la société Shipping Audit Survey le diplôme de chimie, après occultation du nom de son titulaire, et les qualifications dans l'expertise de la société Wics Naval. La ministre se pourvoit en cassation contre ce jugement en tant qu'il a annulé la décision de refus de communication du diplôme de chimie et des qualifications dans l'expertise de la société Wics naval et lui a enjoint de communiquer ces documents à la société Shipping Audit Survey. Par la voie du pourvoi incident, la société Shipping Audit Survey demande l'annulation du jugement en tant qu'il a ordonné l'occultation du nom du titulaire du diplôme de chimie avant sa communication.

2. L'article L. 311-1 du code des relations entre le public et l'administration dispose que " Sous réserve des dispositions des articles L. 311-5 et L. 311-6, les administrations mentionnées à l'article L. 300-2 sont tenues de communiquer les documents administratifs qu'elles détiennent aux personnes qui en font la demande, dans les conditions prévues par le présent livre ". Aux termes de l'article L. 311-6 du même code, " Ne sont communicables qu'à l'intéressé les documents administratifs : / 1° Dont la communication porterait atteinte à la protection de la vie privée (...) et au secret des affaires, lequel comprend le secret des procédés, des informations économiques et financières et des stratégies commerciales ou industrielles et est apprécié en tenant compte, le cas échéant, du fait que la mission de service public de l'administration mentionnée au premier alinéa de l'article L. 300-2 est soumise à la concurrence ".

Sur le jugement attaqué en tant qu'il a statué sur la demande de communication des titres d'études professionnelles de la société attributaire du marché :

3. Il ressort de l'article 3 du dispositif du jugement attaqué que le tribunal administratif de Toulon a enjoint à la ministre des armées de communiquer à la société Shipping Audit Survey le diplôme de chimie fourni par la société Wics Naval, après occultation du nom de son titulaire. En statuant ainsi, alors que la ministre avait indiqué sans être contredite ne pas disposer d'un tel document et alors qu'aucune pièce du dossier n'en attestait l'existence et que, en particulier, l'avis d'appel public à la concurrence exigeait seulement la communication des titres d'études professionnelles permettant d'attester de la capacité technique et professionnelle du candidat dans le domaine du marché public, et non nécessairement d'un diplôme d'études supérieures de chimie, le tribunal a dénaturé les pièces du dossier.

Sur le jugement attaqué en tant qu'il a statué sur la demande de communication des qualifications dans l'expertise de la société attributaire du marché :

4. Il ressort des énonciations du jugement attaqué qu'après avoir rappelé le caractère de documents administratifs, au sens et pour l'application de l'article L. 300-2 du code des relations entre le public et l'administration, des documents se rapportant à un marché public, le tribunal administratif de Toulon a jugé que, par nature, les qualifications dans l'expertise de la société Wics Naval n'entraient pas dans le champ du secret des affaires protégé par les dispositions de l'article L. 311-6 du même code, cité au point 2, au motif qu'elles ne concernaient ni le secret des procédés techniques de fabrication, ni le secret des informations financières de l'entreprise, ni le secret des stratégies commerciales de l'entreprise. Toutefois, dès lors que l'avis d'appel à la concurrence n'exigeait pas des entreprises candidates au marché en cause la production d'une certification en particulier mais demandait de fournir " des certificats établis par des instituts ou services officiels chargés du contrôle de la qualité et habilités à attester la conformité des fournitures par des références à certaines spécifications techniques, ou toutes autres preuves de mesures équivalentes de garantie de la qualité " et " les certificats de qualification professionnelle établis par des organismes indépendants ou tout moyen de preuve équivalent ", le tribunal, en ne recherchant pas si les certificats produits par la société Wics Naval à l'appui de sa candidature ne comportaient pas des éléments relatifs aux moyens humains de l'entreprise de nature à révéler des choix stratégiques couverts par le secret des affaires, a commis une erreur de droit.

5. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il y ait lieu de statuer sur le pourvoi incident de la société Shipping Audit Survey, que la ministre des armées est fondée à demander l'annulation du jugement qu'elle attaque. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante.

[…]

Textes

Arrêté du 28 août 2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs [Abrogé par l'arrêté du 29 mars 2016 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics NOR: EINM1600215A]

article 45 du code des marchés publics

Jurisprudence

CE, n° 360952, 3 octobre 2012, société Déménagements Le Gars (Fausses déclarations au stade de la candidature sur les capacités d'un opérateur économique. La prise en compte par le pouvoir adjudicateur de renseignements erronés relatifs aux capacités professionnelles, techniques et financières d’un candidat est susceptible de fausser l’appréciation portée sur les mérites de cette candidature au détriment des autres candidatures et ainsi de porter atteinte au principe d’égalité de traitement entre les candidats. Le choix de l’offre d'un candidat, fondé sur de fausses déclarations, porte atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Il en résulte que le manquement relevé est susceptible d’avoir lésé la société concurrente, quel qu’ait été son propre rang de classement à l’issue du jugement des offres).

CE, n° 344617, 29 avril 2011, Garde des Sceaux, ministre de la Justice et des Libertés (L’acheteur doit vérifier les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats et ne peut pas se contenter d’un agrément)

CE, 8 août 2008, n° 312370, Ville de Marseille (La mention de la date de début d’exécution des prestations dans l’avis d'appel public à la concurrence est facultative. La date d’envoi de l’AAPC (rubrique « date d'envoi du présent avis » de l'avis publié au BOAMP) doit être regardée comme étant également celle de l'envoi de l'avis à l'OPOUE - Un « document technique complémentaire » fournit avec les pièces de candidature à produire n’engendre pas obligatoirement le rejet de la candidature.)

CE, 8 août 2008, n° 307143, Région de Bourgogne (Un pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de mentionner dans les avis d'appel public à la concurrence les niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigés des candidats. Les exigences d’un pouvoir adjudicateur relatives à une tranche conditionnelle doivent être suffisamment précises).

CE, 8 août 2008, n° 309652, Centre hospitalier Edmond Garcin (Un pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de mentionner dans les avis d'appel public à la concurrence les niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigés des candidats. Sélection du lauréat de concours, absence d’obligation de procéder en deux temps ou de distinguer dans l’AAPC des « sous-critères » ).

CE, 8 août 2008, n° 309136, Commune de Nanterre (Le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de mentionner dans les avis d'appel public à la concurrence les niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigés des candidats. Il n’est pas obligatoire de faire mention dans un avis d'appel d'offre de la date limite pour demander la communication du cahier des charges et des documents complémentaires. Les marchés à bons de commande au sens du code des marchés publics sont des accords-cadres au sens du droit communautaire)

CE, 26 mars 2008, n° 303779, communauté urbaine de Lyon - Courly (Le contrôle des garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l’attribution d’un marché public et la vérification s’effectuent au vu des seuls renseignements ou documents prévus à l’article 1er de l’arrêté du 26 février 2004 alors en vigueur)

CE, 21 novembre 2007, n° 291411, Département de l’Orne (Au stade de l’examen des candidatures, l’acheteur public ne peut exiger des candidats qu’ils fournissent d’autres pièces que celles permettant d’évaluer leurs capacités professionnelles, techniques et financières).

Source legifrance MAJ 05/05/12