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Instruction pour l’application du code des marchés publics (abrogée)

Annexe au décret no 2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics (abrogé)

TITRE Ier - CHAMP D'APPLICATION ET PRINCIPES FONDAMENTAUX

Article 1er

I. - Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux avec des personnes publiques ou privées par les personnes morales de droit public mentionnées à l'article 2, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.
Les marchés publics respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.
L'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics sont assurées par la définition préalable des besoins, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence ainsi que par le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse.
II. - Les marchés publics de travaux ont pour objet la réalisation de tous travaux de bâtiment ou de génie civil à la demande d'une personne publique exerçant la maîtrise d'ouvrage.
Les marchés publics de fournitures ont pour objet l'achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente de produits ou matériels.
Les marchés publics de services ont pour objet la réalisation de prestations de services.
Un marché public relevant d'une des trois catégories mentionnées ci-dessus peut comporter, à titre accessoire, des éléments relevant d'une autre catégorie. Lorsqu'un marché public a pour objet à la fois des services et des fournitures, il est un marché de services si la valeur de ceux-ci dépasse celle des produits à fournir.

1.1. L’article premier donne une définition des marchés publics et en développe les principales composantes

1.1.1. Les marchés publics sont des contrats

Les marchés publics sont des contrats consacrant l’accord de volonté entre des personnes dotées de la personnalité juridique. Ils sont passés dans le respect des procédures prévues par le code des marchés publics lorsque leur montant excède 90 000 € HT. Ils sont dispensés du respect de ces procédures lorsque leur montant est inférieur à ce seuil.

Le fait qu’ils soient des contrats distinguent les marchés publics d’autres actes administratifs par lesquels les personnes publiques peuvent se procurer des travaux, des services, mais de manière non contractuelle. Tel est, par exemple, le cas lorsque les pouvoirs publics font usage du pouvoir de réquisition détenu en vertu de la loi du 3 juillet 1877 relative aux réquisitions militaires, du pouvoir de réquisition détenu en temps de paix en vertu de la loi du 22 juillet 1987 relative à l’organisation de la sécurité civile, du pouvoir de police pour des raisons de maintien de l’ordre public.

1.1.2. Ils doivent répondre aux besoins de l’administration contractante

L’objet du marché est un élément fondamental de la définition des marchés publics. Il doit être précisément défini en vue de répondre à un besoin de la personne publique, et à lui seul. La notion de personne morale de droit public est ici prise au sens juridique le plus classique. Il n’y a pas de différence entre les notions de personne publique, d’organisme public ou de collectivité publique.

1.1.2.1. Les marchés publics se distinguent des subventions.

Les subventions constituent une contribution financière de la personne publique à une opération qui présente un caractère d’intérêt général, mais qui est initiée et menée par un tiers pour répondre à des besoins que celui-ci a définis. Dans le cas de la subvention, la somme d’argent n’a pas de contrepartie directe pour la personne publique ; dans le cas contraire, en présence d’une contrepartie directe pour la personne publique, il s’agit d’un marché public (Conseil d’Etat 6 juillet 1990, Comité pour le développement industriel et agricole du Choletais – CODIAC).

1.1.2.2. Les marchés publics se distinguent également des délégations de service public

La notion de délégation de service public a été progressivement définie par la jurisprudence, essentiellement par opposition à la notion de marché public, ainsi que par référence à d’autres catégories de contrats. Le Conseil d’Etat a précisé que la délégation de service public se caractérisait par « son objet, portant sur l’exécution du service public », et par le « mode de rémunération du cocontractant de l’administration » (Conseil d’Etat 22 mars 2000, Epoux Lasaulce), cette rémunération devant être « substantiellement assurée par le résultat de l’exploitation du service » (CE, 15 avril 1996, Préfet des Bouches-du-Rhône et 30 juin 1999, SMITOM). Ceci suppose que le délégataire assume une part du risque d’exploitation (CE, 15 juin 1994, Syndicat intercommunal des transports publics de la région de DOUAI et conclusions du commissaire du gouvernement sous l’arrêt SMITOM précité).

Le cas particulier des marchés de transports scolaires appelle une vérification au cas par cas au regard des critères définis par la jurisprudence administrative. Par ailleurs, la circulaire n°98-43 du 19 mars 1998 relative aux règles applicables aux conventions de transports réguliers de personnes qui fait écho à l’avis du Conseil d’Etat du 27 juin 1996 fait le point sur la qualification des conventions de transports pour déterminer la procédure à suivre. La qualification de marché public sera étroitement dépendante de la constatation du fait que le cocontractant de l’administration n’assume pas le risque d’exploitation.

Afin de bien distinguer les délégations de service public des marchés publics, le projet de loi adopté en deuxième lecture par l’assemblée nationale le 28 juin 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier introduit dans la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 dite « loi Sapin » une définition de la délégation de service public : « un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée au résultat de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service ». Ce texte devrait être adopté définitivement à l’automne 2001.

1.1.2.3. Les marchés publics se distinguent également des fonds de concours qui constituent des contributions financières de la personne publique sans être pour autant des marchés publics

1.1.3. Ils sont conclus à titre onéreux

La rédaction retenue par l’article 1er du code reprend la définition communautaire, à savoir la notion de « contrats conclus à titre onéreux ». Cette définition exprime l’idée d’une charge qui pèse sur la personne publique et non sur les usagers.

Dans la majorité des cas, les prestations et fournitures acquises donneront lieu au versement d’un prix par la personne publique. Ceci n’exclut pas dans certaines hypothèses le versement d’un complément de rémunération par les usagers.

Dans d’autres hypothèses, la contrepartie des prestations consistera en une somme d’argent, évaluée et précisément indiquée, mais qui ne sera versée ni par la personne publique, ni par l’usager mais par un tiers.

A titre d’exemple, la jurisprudence a qualifié de marché public le cas :

- d’une commune qui confie la publication du bulletin municipal à une entreprise qui est rémunérée par la publicité diffusée dans le bulletin ;.

- des contrats de mobilier urbain par lesquels l’entreprise s’engage à installer ce mobilier et à l’entretenir en se rémunérant par les recettes publicitaires tout en reversant le cas échéant une redevance à la collectivité ;

- des contrats confiant des travaux à une entreprise qui, en contrepartie, peut se rémunérer par l’exploitation ou la vente des matériaux extraits (CE 28 février 1980, SA des Sablières modernes d’Aressy).

Ne sont pas des marchés publics de fournitures ou de services ou de travaux les prestations que la personne publique se procure à titre gratuit.

1.1.4. Ils sont passés avec des personnes publiques ou privées

Cette définition clarifie le champ d’application du code.

La simple coopération entre services d’une même personne publique ne donne pas lieu à la passation d’un marché. Il ne peut y avoir marché public que si la convention est signée par deux personnes distinctes dotées chacune de la personnalité juridique. En effet, une convention passée entre deux ministères ou deux services au sein de l’Etat ou d’une même collectivité territoriale ne peut pas être un marché public.

En revanche, l’achat, par une personne publique de prestations ou de fournitures à un tiers doit donner lieu à la passation d’un marché public. Peu importe la nature et le statut de ce tiers, qu’il s’agisse d’une personne publique ou d’une personne privée. Ceci implique évidemment qu’une personne publique puisse présenter sa candidature à un marché public, ce que la jurisprudence avait déjà admis. Récemment, un avis du Conseil d’Etat du 8 novembre 2000, Société Jean-Louis B. Consultants et un arrêt de la Cour de justice des communautés européennes du 7 décembre 2000, ARGE Gewässerschutz, ont précisé qu’aucun texte ni en droit interne, ni en droit communautaire, et aucun principe n’interdisent, en raison de sa nature, à une entité publique de se porter candidate à l’attribution d’un marché public ou d’une délégation de service public.

Le Conseil d’Etat a estimé dans son avis précité que le respect des principes d’égal accès aux marchés publics et de liberté de la concurrence, lors de l’attribution d’un marché public à un établissement public à caractère administratif, suppose :

- que le prix proposé par cet établissement soit déterminé en prenant en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat ;

- que cet établissement n’ait pas bénéficié, pour déterminer le prix qu’il a proposé, d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public ;

- que cet établissement puisse, si nécessaire, justifier ces deux conditions par ses documents comptables ou tout autre moyen d’information.

S’agissant des prestations d’ingénierie publique, le projet de loi adopté par l’assemblée nationale en deuxième lecture le 28 juin 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier modifie la loi n° 92-125 du 6 février 1992 d’orientation relative à l’administration territoriale de la République et distingue deux types de mission :

- des missions d’ingénierie publique qui doivent s’exercer dans le cadre des règles de la commande publique et de la concurrence ( maîtrise d’oeuvre, conduite d’opérations..) ;

- une mission d’assistance technique aux collectivités de taille et de ressources modestes, qui ne disposant pas des moyens humains et techniques nécessaires à l’exercice de leurs compétences dans le domaine de la voirie, de l’aménagement et de l’habitat, doivent pouvoir faire appel aux services de l’Etat pour l’exercice de leurs compétences ; cette mission de service public s’exerce en dehors des règles de la concurrence.

Ce texte devrait être adopté définitivement à l’automne 2001.

Enfin, le code prévoit expressément, en son article 3, que certains contrats entre personnes publiques sont exclus de l’application des règles du code..

1.1.5. Ils portent sur des fournitures, des services ou des travaux

Le II de l’article 1er du code des marchés publics définit désormais les différentes catégories de marchés dans la continuité directe des définitions données par les directives communautaires. Il confirme sur ce point également l’harmonisation entre ces deux corps de règles.

La définition de chaque catégorie de marchés est particulièrement importante au regard des modalités de calcul du montant du marché à comparer aux différents seuils définies à l’article 27 du code.

1.1.5.1. La définition des marchés de travaux est très étroitement liée à la notion de maîtrise d’ouvrage puisque sont des marchés de travaux, les marchés ayant pour objet la réalisation de tous travaux de bâtiment ou de génie civil à la demande d’une personne publique exerçant la maîtrise d’ouvrage. Telle est en effet la définition d’ordre général qu’en donne la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’oeuvre privée. Est maître d’ouvrage la personne physique ou morale pour le compte de laquelle ces travaux sont exécutés.

Pour rechercher si un contrat peut être qualifié de marché de travaux, le juge administratif exige que l’administration y assure les fonctions de maître d’ouvrage et que les travaux soient réalisés sous son contrôle et directement pour son compte.

Cependant, en raison de cette définition des marchés publics de travaux, les montages complexes, et en particulier la vente en l’état futur d’achèvement (VEFA) et le bail emphytéotique administratif (BEA), sous réserve que leur qualification corresponde bien au contenu des prestations, ne sont pas des marchés au sens du code.

1.1.5.2. Les marchés de fournitures sont des marchés ayant pour objet l’achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location vente avec ou sans option d’achat de produits ou matériels entre une personne publique et un fournisseur. La livraison de produits peut comporter à titre accessoire des travaux de pose et d’installation.

La notion de marchés de fournitures recouvre :

- les marchés de fournitures courantes, qui sont des marchés de fournitures ayant pour objet l’acquisition par l’acheteur public de produits déjà existants et qui ne sont pas fabriqués sur spécifications techniques particulières ;

- les marchés industriels, qui sont des marchés de fournitures non courantes ayant pour objet principal l’achat de produits qui ne se trouvent pas dans le commerce et que le titulaire doit réaliser sur spécifications techniques propres à l’acheteur public. Il peut s’agir de contrats de nature diverse, par exemple de contrats de recherche, d’études, de faisabilité, de définition ou de conception (d’un système, d’un ouvrage, d’un produit ou d’un procédé) ou bien encore de contrats d’exploitation y compris la prospective ;

- les contrats de crédit bail, de location ou de location vente, avec ou sans option d’achat. En revanche, la notion de marché public de fournitures se limite aux marchés portant sur des objets mobiliers ; elle ne couvre pas les ventes, locations-ventes ou contrats de crédit-bail relatifs à des biens immobiliers.

1.1.5.3. Sont des marchés de services, les marchés ayant pour objet la réalisation de prestations de services.

La notion de marchés de services doit être entendue de manière extensive. Elle recouvre par exemple :

- les marchés de services courants qui ont pour objet l’acquisition par l’acheteur public de services pouvant être fournis sans spécifications techniques exigées par cet acheteur ;

- les marchés de prestations intellectuelles qui comportent nécessairement des obligations spécifiques significatives liées à la notion de propriété intellectuelle ;

- les marchés de services financiers notamment ceux liés aux acquisitions immobilières..

1.1.5.4. Les marchés « mixtes »

L’article premier du code indique que lorsqu’un marché public est mixte parce qu’il a pour objet à la fois des services et des fournitures, il convient de prendre en considération la prestation dominante. Il s’agit ainsi d’un marché de services si la valeur de ceux-ci dépasse celle des produits à fournir.

En revanche, le code n’évoque pas expressément le cas des marchés mixtes comportant une part de travaux (cas d’une véritable incorporation des fournitures ou services aux travaux), car cette hypothèse ne trouve pas normalement à s’appliquer.

1.1.6. Le projet de loi portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier qualifie les marchés publics de contrats administratifs

Le projet de loi adopté en deuxième lecture par l’assemblée nationale le 28 juin 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier prévoit que « les marchés passés en application du code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs ».

Ce texte, qui devrait être adopté définitivement à l’automne 2001, prévoit de mettre un terme à l’incertitude qui résulte du partage du contentieux des marchés publics entre les deux ordres de juridiction. Il unifie en effet le contentieux des contrats soumis au code des marchés publics en le confiant au juge administratif, à l’exception des litiges pour lesquels le juge judiciaire était compétent et qui ont été portés devant lui avant l’entrée en vigueur des dispositions de la loi.

Assurances et marchés publics

1. Faire relever les marchés publics du seul juge administratif, comme le prévoit le projet de loi MURCEF, n’est en rien de nature à modifier l’équilibre global du régime spécifique des contrats d’assurance.

Le code des marchés publics, d’essence réglementaire, cède nécessairement le pas devant les dispositions législatives du code des assurances.

Le juge administratif appliquera le code des assurances, tout comme le juge judiciaire, en faisant prévaloir les dispositions législatives sur toute règle contraire fixée par une disposition de nature réglementaire. De même, la jurisprudence judiciaire sera prise en compte par le juge administratif, exactement comme le juge administratif a inclus la jurisprudence judiciaire dans son champ jurisprudentiel pour l’application de l’ordonnance du 2 décembre 1986 sur la concurrence.

A titre d’exemples :

- les conditions de révision des primes, prévues par le code des assurances, notamment l’augmentation du montant de la prime en cas d’aggravation du risque en cours de contrat, s’imposent dans le cadre des marchés publics ;

- la date d’entrée en vigueur des contrats d’assurance peut être antérieure à la notification du contrat lui-même, au moyen des notes de couverture permettant de constater l’engagement réciproque de l’assureur et de l’assuré ; ces notes de couvertures, prévues par les dispositions des articles L111-2 et L111-3 du code des assurances, s’imposent également nonobstant toute disposition contraire du code des marchés publics ;

- l’exception d’inexécution, qui permet à l’assureur de mettre fin au contrat, trouvera à s’appliquer dans les marchés publics d’assurance comme elle s’applique dans les contrats d’assurance entre personnes privées.

2. Les contrats d’assurances peuvent bénéficier de la procédure négociée prévue à l’article 35 du code des marchés publics.

Les contrats d’assurance sont des marchés de services. Ils peuvent être passés selon les règles de la procédure négociée de l’article 35 lorsque la prestation de service à réaliser est de nature telle que les spécifications du marché ne peuvent être établies préalablement avec une précision suffisante pour permettre  le recours à l’appel d’offre. Dès lors que ces conditions sont remplies, une procédure négociée avec publicité et mise en concurrence préalables peut trouver à s’appliquer.

1.2. L’article premier rappelle les principes fondamentaux qui régissent la commande publique

Les principes d’égalité de traitement des candidats et de liberté d’accès à la commande publique, qui se trouvent expressément consacrés par l’article commenté, constituent de simples applications du principe plus général d’égalité des citoyens devant les charges publiques, mais également des principes de libre concurrence et de liberté du commerce et de l’industrie.

Ces principes, ainsi que le principe de transparence des procédures qui en découle, animent l’ensemble des dispositions relatives aux procédures de passation des marchés.

1.2.1. Le principe d’égalité de traitement des candidats et le principe de liberté d’accès à la commande publique

Ces deux principes sont complémentaires.

1.2.1.1. Le principe d’égalité de traitement des candidats

L’égalité de traitement devant la loi est un principe général du droit, érigé en principe à valeur constitutionnelle. Il signifie que toute personne – physique ou morale – doit être traitée de la même façon qu’une autre personne placée dans la même situation.

Il revêt une spécificité particulière et une importance fondamentale dans le cadre des marchés publics notamment dans les procédures de mise en concurrence prévues par le Code (CE 25 juillet 1939, Dame veuve Gautron).

L’égalité consacrée par le Code implique en effet la fixation préalable de règles du jeu claires pour garantir la transparence et la libre concurrence.

L’administration doit ainsi mettre tous les candidats dans une situation d’égalité au regard de l’information sur les conditions du marché.

L’égalité trouve des équivalences en droit communautaire dans le principe de non-discrimination, et en droit international dans le principe d’égalité de traitement, qui figurent respectivement dans les directives et dans l’accord international sur les marchés publics.

1.2.1.2. La liberté d’accès à la commande publique

Cette liberté consiste à permettre à toute personne remplissant les conditions requises de se porter candidate à un marché public.

L’administration ne peut écarter des candidats en se fondant sur d’autres conditions que celles que le code lui permet d’imposer en matière de capacité, de garanties professionnelles et financières ou encore de caractéristiques des offres. Ainsi, le juge administratif sanctionne les clauses qui, par leurs exigences particulières en matière de capacité ou de spécifications techniques, écartent certaines catégories de candidats (CE 9 février 1992, Mauguin).

Le principe de liberté d’accès interdit d’exclure des candidats qui remplissent toutes les conditions requises posées par le règlement de la consultation, et ce dernier ne doit comporter aucune exigence qui ne serait pas justifiée par l’objet du marché. L’attention des acheteurs publics est particulièrement appelée sur ce point.

Le principe de liberté d’accès interdit aux acheteurs publics de subordonner l’accès des candidats aux marchés à des conditions qui seraient de nature à créer une discrimination injustifiée, telles que par exemple la fourniture de certaines pièces que toutes les entreprises ne sont pas légalement tenues de posséder et qui ne sont pas indispensables à l’appréciation de leurs garanties et aptitudes..

1.2.2. Le principe de transparence des procédures

L’obligation de transparence qui incombe à l’acheteur public consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’attribution du marché.

S’agissant en particulier des marchés d’un montant supérieur aux seuils communautaires, ce principe de transparence des procédures a été posé dans l’arrêt de la Cour de justice des communautés européennes du 7 décembre 2000 (Telaustria Verlags GmbH), qui dispose que le principe de non-discrimination « implique, notamment, une obligation de transparence qui permet au pouvoir adjudicateur de s’assurer que ledit principe est respecté ».

1.2.3. Sanctions du non-respect de ces principes

La méconnaissance des principes de liberté d’accès et d’égalité de traitement, constitue non seulement une cause d’illégalité de nature à entraîner l’annulation du marché ou de la décision de le passer, mais encore un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence au sens de l’Article L551-1 (ex L-22) du code de justice administrative, dans sa rédaction issue de la loi n° 2000-597 du 30 juin 2000, relative au référé devant les juridictions administratives. Elle expose également son auteur à des sanctions pénales pour délit de favoritisme.

1.3. Le code affirme également comme principe, dès l’article premier, le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse, protectrice des deniers publics et garantissant l’efficacité de la commande publique

Le principe du choix de l’offre économiquement la plus avantageuse est posé dès l’article 1er  ainsi la règle du choix du « mieux-disant » plutôt que du « moins-disant » est affirmée. Cette règle se décline par diverses mesures dont la suppression de la procédure d’adjudication et l’indication du « critère prix » décliné parmi les autres critères de choix possibles (cf. article 53).

Il convient de se référer à l’article 53-II du code qui énonce certains des critères permettant de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse.

C’est en ce sens que le code des marchés publics conduit les acheteurs à faire évoluer leur pratique d’achat vers une meilleure efficacité de la commande publique et une meilleure utilisation des deniers publics (Conseil de la Concurrence, avis n° 00-A-25 du 20 novembre 2000).

La définition préalable des besoins (cf. article 5), le respect des obligations de publicité (cf. articles 39 et 40)

et de mise en concurrence (cf. articles 32 à 38) participent de ce même objectif. En conséquence, même si le code ne soumet pas les achats d’un montant inférieur à 90 000 € HT à des procédures formalisées d’achat, ce principe ne fait pas obstacle à ce que l’acheteur public s’entoure de plusieurs avis lui permettant de s’assurer d’une bonne gestion des deniers publics.

Associations et marchés publics

Le but des différents textes appelés à régir la commande publique, n’est pas de soumettre les relations entre collectivités publiques et associations à des règles inadaptées.

1. Il y a marché public lorsque l’administration exprime de son initiative un besoin qui lui est propre et qu’elle demande à un prestataire extérieur de lui fournir les biens ou prestations de nature à satisfaire ce besoin en contrepartie d’un prix. Dès lors, le code des marchés publics, ou la loi Sapin s’il s’agit d’une délégation de service public, trouvent à s’appliquer, quel que soit le statut du fournisseur..

Toutefois, l’article 30 du code des marchés publics permet l’attribution de marchés sans formalités préalables dans plusieurs cas qui intéressent particulièrement les associations : secteur sanitaire et social, insertion professionnelle, services récréatifs culturels et sportifs.

2. En revanche, il y a subvention lorsqu’il s’agit pour une collectivité d’apporter un concours financier aux activités d’une association qui a bâti un projet spécifique. On ne se trouve alors pas dans le cadre d’une relation de marché public. En effet, chaque fois qu’une collectivité décide de participer financièrement, dans une proportion qui peut fortement varier d’un cas à l’autre, à un projet élaboré par une association, et qui répond aux besoins de cette dernière, on se trouve alors dans le domaine de la subvention qui n’appelle pas de mise en concurrence préalable.

Cela reste vrai même si le projet associatif se trouve être un projet d’intérêt général dans un domaine où l’administration pourrait aussi intervenir. De même, l’octroi d’une subvention peut s’accompagner d’un contrat afin que la personne publique convienne avec l’association des objectifs qui justifient une participation financière, prévoie des moyens de contrôle et des échéanciers de versement, sans pour autant donner au contrat passé à cet effet le caractère d’un marché public ou d’une délégation de service public.