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Les obligations de dématérialisation des marchés publics n'empêchent aucunement les phases de négociation autorisées par certaines procédures

20 décembre 2018

QE Sénat n° 07086 de M. Yves Détraigne (Marne - UC)

publiée dans le JO Sénat du 04/10/2018 - page 4977

M. Yves Détraigne attire l'attention de M. le ministre de l'économie et des finances sur la dématérialisation des marchés publics.

En effet, depuis le 1er octobre 2018, l'article 41 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 dispose que, pour les marchés dont le montant est supérieur à 25 000 euros hors taxe, toutes les communications et tous les échanges d'information [entre acheteur et candidats] sont effectués par des moyens de communication électronique.

Selon le guide « très pratique » mis à disposition par les services de Bercy, cela concerne la mise à disposition des documents de la consultation, la réception des candidatures et des offres, pour toutes les phases, les questions/réponses des acheteurs et des entreprises, les demandes d'informations, de compléments, les échanges relatifs à la négociation et les notifications des décisions.

Plusieurs élus l'ayant interrogé à ce sujet, il lui demande de bien vouloir lui préciser s'il est encore légalement possible de recevoir physiquement les candidats pour les auditionner et négocier, le cas échéant, avec eux pour ces opérations.

Réponse du Ministère de l'économie et des finances

publiée dans le JO Sénat du 06/12/2018 - page 6218

La dématérialisation des marchés publics constitue une obligation juridique prévue par les directives européennes 2009/81/CE, 2014/23/UE, 2014/24/UE, 2014/25/UE et 2014/55/UE.

La mise en place de cette dématérialisation facilite l'accès aux marchés publics pour les entreprises qui ne sont pas situées dans le même État membre que l'acheteur et permet une réduction significative des charges et des coûts administratifs, tant pour les opérateurs économiques que pour les administrations publiques.

Étendues en droit national, tant pour les marchés publics que pour les marchés de partenariat, ces obligations de dématérialisation concernent, sauf exceptions, la transmission électronique des avis destinés à être publiés (article 36 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016), toutes les communications et tous les échanges d'information (article 41 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016), la publication des données essentielles des marchés publics (article 107 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016) et les informations relatives au recensement économique des marchés publics (article 141 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016).

Il convient de rappeler que l'obligation de dématérialisation des communications et des échanges s'applique, sauf autre exception prévue au I de l'article 41 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, à tous les marchés publics qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure à 25 000 euros HT (8° du I de l'article 30 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016).

Ainsi, elle s'applique également aux marchés publics, qui même d'un montant inférieur à ce seuil, répondent à un besoin d'un tel montant. Tel serait, par exemple, le cas d'un marché subséquent passé dans le cadre de l'exécution d'un accord-cadre dont la valeur estimée dépasserait ce seuil.

Ces obligations de dématérialisation n'empêchent aucunement les phases de négociation autorisées par certaines procédures. La négociation implique nécessairement l'engagement de discussions entre l'acheteur et les candidats, dans le but d'obtenir de meilleures conditions de passation du marché. La négociation permet donc de recevoir et d'auditionner physiquement les candidats. Ces auditions doivent alors se dérouler dans le respect des grands principes de la commande publique définis à l'article 1er de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015. Ainsi, dans le cadre d'une négociation avec plusieurs opérateurs, l'acheteur doit notamment veiller à ce que la concurrence entre les candidats ne soit pas faussée et, conformément à l'article 73-III du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, la négociation doit être conduite dans le respect du principe d'égalité de traitement de tous les soumissionnaires.

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