Conseil d’Etat, 22 décembre 2008, n° 311268, Communauté d'agglomération Salon-Etang de Berre-Durance / Transprovence

A la demande de la société Transprovence, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a annulé la procédure de passation d'un marché relatif à des services de transport public par autobus attribué à la société Kéolis.

L’application de la jurisprudence SMIRGEOMES

Le juge des référés avait annulé la procédure de passation en raison :

- d'une part, de l' absence de mention dans l'avis paru au BOAMP de la date de l'envoi de l'avis de marché à l'OPOUE,
- d'autre part, de la divergence relevée, quant à la durée du marché, entre l'AAPC et l'acte d'engagement.

En annulant la procédure de passation litigieuse aux motifs précités, sans rechercher si des telles irrégularités, à les supposer établies, étaient susceptibles d'avoir lésé la société Transprovence ou risquaient de la léser, ce juge a commis une erreur de droit justifiant l'annulation de son ordonnance.

Selon le Conseil d’Etat, dans le cas d’espèce, sont également insusceptibles d'avoir lésé la société Transprovence et ne risque pas de la léser eu égard à leur portée, et dès lors qu'elles se rapportent à une phase de la procédure antérieure à la sélection de son offre :
- les AAPC parus au JOUE et BOAMP qui mentionnent, à tort, que le marché en cause n'est pas soumis à l'accord sur les marchés publics,
- les mêmes avis qui mentionnent, également à tort, que le marché n'avait pas fait l'objet d'une publicité antérieure et que l'avis publié au BOAMP n'indique pas la date d'envoi de l'avis au JOUE ;
- la circonstance que la communauté urbaine n'ait pas indiqué, au titre de la rubrique IV.3.8) « modalités d'ouverture des offres » des avis, la date et l'heure de réunion de la commission d'appel d'offre, laquelle n'est pas publique.

De même eu égard à leur portée, sont insusceptibles de l'avoir lésée et ne risquent pas de la léser :
- des divergences entre les AAPC et l'acte d'engagement dont il ne résulte pas une incertitude réelle quant à la durée du marché,
- un délai supplémentaire de huit jours accordé en l'espèce compte tenu de la nature des modifications pour remettre les offres.

Enfin à supposer que les irrégularités ci-après ainsi invoquées par la société Transprovence soient susceptibles de l'avoir lésée ou risqueraient de la léser, celles-ci ne sont pas constitutives de manquements de la communauté d'agglomération à ses obligations de publicité et de mise en concurrence :
- si la communauté d'agglomération s'est présentée, à tort, comme une entité adjudicatrice, cette circonstance a été en l'espèce sans incidence sur les conditions de la mise en concurrence dès lors que la procédure retenue a été celle de l'appel d'offre ouvert ;
- en imposant la forme du groupement solidaire, la communauté d'agglomération n'a pas, compte tenu de la nature des prestations en cause, méconnu les dispositions de l'article 51-VII du code des marchés publics ;
- la communauté d'agglomération n'était pas tenue de fixer dans les AAPC des niveaux minimaux de capacité requis en vue de la sélection des candidatures (conformément à l’arrêt CE, 8 août 2008, n° 307143, Région de Bourgogne et désormais intégré au CMP par l'article 59 du décret n° 2008-1334 du 17 décembre 2008 ;
- en indiquant l'existence d'un référé précontractuel devant être exercé avant la signature du marché, la rubrique des avis relative aux voies et délais de recours a été remplie avec suffisamment de précision.

Si à l'occasion de la diffusion des réponses apportées aux questions d'un candidat, l'identité de celui-ci ait été communiquée aux autres candidats n'est pas constitutive d'une méconnaissance par la communauté d'agglomération des obligations de publicité et de mise en concurrence lui incombant.

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