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Instruction du 26 décembre 1978 pour l'application du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles

Journal officiel - NC du 9 janvier 1979

A.- GENERALITES  

Le décret n° 78-1306 du 26 décembre 1978 vient d'approuver le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles (C.C.A.G.P.I.). 

Il existait jusqu'à présent trois cahiers de clauses administratives générales (C.C.A.G.) applicables aux marchés publics : celui des travaux, celui des fournitures courantes et des services et celui des marchés industriels. 

Depuis plusieurs années est apparue la nécessité d'élaborer un quatrième C.C.A.G., car aucun des trois C.C.A.G. existants ne s'applique parfaitement aux contrats portant sur des prestations intellectuelles. La passation de marchés de prestations intellectuelles est pourtant indispensable lorsque la personne publique n'est pas en mesure de mener elle-même les études nécessaires pour aboutir à la réalisation des objets, matériels ou constructions qu'elle doit se procurer. 

Certaines difficultés particulières à ces marchés conduisent à s'interroger sur la recherche des personnes capables de réaliser la prestation, l'étendue de l'étude et les méthodes à employer :

- Faut-il tout d'abord passer un marché ou essayer de faire réaliser la prestation par une personne publique ?

- Comment même définir l'objet du marché ?

- Doit-on exiger des résultats ou seulement prescrire des obligations de moyens ?

- Comment la personne responsable pourra-t-elle suivre de près l'exécution du contrat, sans pour autant empiéter sur la responsabilité du titulaire ? 

L'utilisation des résultats doit être possible pour la personne publique, mais il convient de respecter les droits du titulaire en matière de propriété intellectuelle ou industrielle. 

Le présent document ne peut résoudre tous les problèmes susceptibles de se présenter lors de la préparation des contrats, mais doit faciliter la mise au point des clauses de ces derniers. 

Bien que l'extrême diversité de l'objet de ces marchés ne permette pas de donner une liste exhaustive des prestations concernées, il apparaît souhaitable de préciser le champ d'application de ce C.C.A.G., par rapport à ceux des autres C.C.A.G. existants. 

La présente circulaire comporte également quelques recommandations sur les conditions de passation des marchés concernes et résume les lignes générales du texte en précisant, sur plusieurs points, l'utilisation qui doit en être faite. 

Les marchés de prestations intellectuelles présentant une grande diversité, la clauses de ce document ont été rédigées avec une souplesse suffisante pour pouvoir s'adapter convenablement aux différents cas ; cependant, plusieurs options ont dû être prévues pour le chapitre IV, qui concerne l'utilisation des résultats. 

A l'issue du contrat, les résultats de l'étude se concrétisent, en général, par la présentation d'un rapport, d'une étude sur papier, mais aussi parfois par la fourniture d'objets matériels, tels que maquettes, échantillons, modèles. 

Certains marchés de prestations intellectuelles ne comportent qu'une obligation de moyens ; ils assignent des objectifs, sans pour autant faire de l'obtention de ceux-ci une obligation impérative. 

En revanche, d'autres marchés, par exemple les études industrielles avec maquette ou échantillon présentant certaines performances, de même que les marchés d'ingénierie et d'architecture, comportent des obligations de résultat. 

Il convient de préciser dans le marché s'il s'agit d'obligations de moyens ou de résultat : dans le premier cas, il peut y avoir paiement de la totalité du montant du marché même si l'objectif n'est pas atteint ; dans le second cas, un résultat partiel ou négatif entraîne normalement une réfaction sur le prix ou le rejet des prestations. 

Il convient d'observer toutefois que, même s'il y a obligation de moyens, le titulaire n'en est pas moins tenu de tout mettre en oeuvre pour obtenir les résultats souhaités. 

La nature de ces marchés met en relief la nécessite d'une liaison étroite entre le titulaire et la personne publique ; il peut y avoir intérêt à désigner un responsable technique de l'étude a la fois au sein de la personne publique et chez le titulaire ; sans interférer dans leurs domaines de compétence respectifs, ces responsables sont amenés à se concerter pour assurer efficacement le suivi du marché et traiter en temps utile les difficultés rencontrées. Au cours de réunions périodiques et à l'issue de chaque phase technique, ces responsables examinent l'état d'avancement des études, veillent au bon fonctionnement administratif et proposent éventuellement d'arrêter l'étude si cela s'avère souhaitable. 

Dans certains cas, la personne publique participe à la promotion d'une industrie ou d'une technique ; le montant du contrat ne couvre alors souvent qu'une partie du coût de l'étude. Ces contrats, qui ne sont pas des marchés au sens stria du code da marchés publics, pourront se référer au C.C.A.G., mais leur caractère spécifique conduira a prévoir des stipulations particulières, notamment en ce qui concerne l'utilisation des résultats. 

De façon plus générale, lorsque la personne publique ne finance que partiellement l'étude, il conviendra d'aménager en conséquence les dispositions du contrat. 

Par contre, il convient d'appliquer intégralement les stipulations du C.C.A.G. lorsque la personne publique prend en charge le montant total de l'étude, ce qui doit être la règle générale. 

Dans le cas de contrat d'études en coopération internationale, ou d'études destinées à l'exportation, il ne pourra pas toujours être fait application du présent cahier dans son intégralité, notamment dans le domaine de l'utilisation des résultats et de la propriété industrielle, des clauses particulières étant prévues à chaque contrat. Il y aura souvent lieu aussi de prévoir l'accroissement de certains délais. 

Il convient aussi de remarquer que la présente instruction s'inscrit dans le cadre des réglementations existantes qui régissent certains domaines spécifiques (par exemple : textes relatifs à la rémunération des missions d'ingénierie et d'architecture). D'autre part, du fait de la grande diversité des marchés de prestations intellectuelles, certaines clauses les concernant doivent figurer dans des cahiers types de clauses administratives particulières. 

B.- DEFINITIONS  

Dans le présent document, les termes énumérés ci-après s'entendent comme suit :

Recherche. -Travaux entrepris dans le but de reculer les limites des connaissances scientifiques, techniques et technologiques. S'ils sont entrepris sans intention sur les applications qui pourraient en résulter, il s'agit de recherche fondamentale ; s'ils sont entrepris en vue d'applications, il s'agit de recherche appliquée.

Développement. - Ensemble des travaux qui ont pour but la mise au point des dispositifs, procédés ou matériels répondant a des spécifications déterminées et pouvant être fabriquées ou mis en pratique de façon reproductible.

Propriété industrielle (1). - Ensemble de principes et de règles issus de la loi, de la jurisprudence et de la doctrine, s'appliquant aux brevets, marques de fabrique, dessins et modèles, appellations d'origine, et protégeant leurs auteurs ou leurs propriétaires.

Savoir-faire (1). - Ensemble de connaissances techniques, méthodologiques et de tours de main qui, en raison de leur nature, ou par la volonté de leur détenteur, ne font pas l'objet de titres de propriété industrielle et sont en principe tenus secrets par leur détenteur.

(1) La propriété industrielle et le savoir-faire sont des aspects de la propriété intellectuelle qui recouvre aussi, par exemple, la propriété littéraire et artistique

Pour les études industrielles, il a paru utile de préciser les notions de maquette et de prototype :

Maquette ou modèle probatoire. - Première figuration d'un matériel construit par des procédés quels qu'ils soient, en vue de vérifications, par exemple, d'un principe de fonctionnement, d'essais d'encombrement, d'accessibilité, etc. Les performances ne sont pas nécessairement celles du matériel de série.

Prototype. - Modèle original et complet d'un matériel ; il convient de distinguer :

Le prototype de laboratoire, qui a pour seul objet de matérialiser le résultat d'une étude ; il répond à des spécifications précises et présente les performances essentielles attendues ultérieurement ; il ne suppose pas une adéquation entre la qualité et le prix ou une quelconque recherche esthétique ;

Le prototype industriel : ce prototype est construit selon des procédés différents de ceux de la production de série, mais il répond à des spécifications et doit présenter les performances techniques des matériels de série, les mêmes dimensions, si possible les mêmes composants ; il doit être reproductible.

C. - PROCESSUS DE PASSATION  

1° Programme d'étude

Il est nécessaire que les études ne soient entreprises qu'à bon escient. 

Il importe donc avant de lancer un programme d'examiner avec soin le thème que l'on envisage d'étudier, l'objet et le but de l'étude, le profit que l'on en escompte en s'assurant que les études du même genre n'ont pas déjà été effectuées ou lancées par une autre collectivité publique. La personne publique doit donc effectuer tout d'abord et par ses propres moyens (ou ceux d'un autre service public) une étude d'opportunité solidement documentée. 

Le principe de l'étude étant admis, il appartient à la personne publique de définir le programme de étude de façon aussi claire et précise que possible. 

Ce programme doit comporter notamment :

- la définition exacte de l'objet et du but de l'étude ;

- la délimitation précise du champ couvert ;

- l'étendue des investigations à poursuivre, la nature et l'étendue des informations à collecter, le traitement de ces informations ;

- la situation de l'étude par rapport aux connaissances acquises dans le domaine concerné (ceci afin de faire ressortir ce que l'étude doit apporter de nouveau et d'original) ;

- la nature des documents, objets, matériels ou constructions qui résulteront de l'étude. 

Seul en effet un programme d'étude complet, précis et détaillé permet : d'une part de mettre en compétition des personnes et organismes susceptibles d'exécuter étude en cause, d'autre part d'obtenir une étude correspondant aux besoins réels du client et a l'exploitation ultérieure qu'il compte en faire. 

Comme il est dit dans les généralités (A, 15° alinéa), il y a souvent intérêt à designer au sein de la personne publique un responsable technique de l'étude, ou conducteur d'étude, chargé, en raison de ses fonctions et de ses compétences techniques, de préparer le programme et de le soumettre à l'approbation des autorités concernées, de proposer une liste de prestataires potentiels, de dépouiller les réponses aux demandes d'offres et enfin de suivre l'exécution du marché. A titre d'exemple, la mission de conducteur d'opération, définie par les testes relatifs à la rémunération des missions d'ingénierie et d'architecture, inclut celle de conducteur d'étude. 

2° Marchés de définition

Les marchés te définition ont pour objet d'explorer les possibilités et les conditions d'établissement d'un marché d'études ultérieur ; ces marchés permettent de préciser les buts et les performances à atteindre, les techniques de base à utiliser, les moyens en personnel et en matériel à mettre en oeuvre. Ils doivent également permettre d'estimer le niveau du prix des études, les modalités de sa détermination et de prévoir les différentes phases des études. 

Il est conseillé de faire précéder un marché études d'un ou de plusieurs marchés de définition, spécialement dans les cas où l'élaboration des propositions implique une charge importante de la part des candidats. 

Un tel marché permet également a la personne publique de rechercher la solution optimum et d'éviter de s'engager sur une voie onéreuse, voire une impasse. 

Une telle procédure, tout en assurant la mise en compétition des candidats, permet à la personne publique d'utiliser les résultats des marchés de définition dans les conditions prévues par ces marchés. 

3° Choix des candidats

Selon le principe général du code des marchés publics, la règle est celle de la mise en compétition des candidats sur la base du programme. 

Certes, dans les marchés des prestations intellectuelles, le choix du titulaire est souvent délicat, soit parce que le nombre de candidats valables est restreint, soit en raison de la variété des critères de sélection. 

Néanmoins, les marchés d'études doivent être passés après mise en compétition, sauf lorsque celle-ci est impossible, dans les cas prévus aux articles 104 et 312 bis du code des marchés publics.

La passation d'un marché de prestations intellectuelles doit être précédée d'un recensement des candidats présentant les aptitudes techniques et financières nécessaires, soit à partir des informations dont dispose la personne du marché, soit au moyen d'un appel public de candidatures. Ces candidats doivent remplir les conditions requises par le code des marchés publics, et notamment souscrire la déclaration dont le modèle est fixé par arrêté (actuellement arrêté du 1é mars 1971 du ministre de l'économie et des finances). 

S'il n'est pas lancé d'appel public de candidatures, il peut être utile de s'informer sur les candidats possibles auprès d'autres services ou organismes publics disposant d'expérience dans le domaine des prestations considérées. 

La personne publique envoie le programme et le projet de marché (cadres d'acte d'engagement, de CCAP, de CCTP) à chacune des personnes physiques ou morales de la liste qu'elle a ainsi dressée, en leur demandant :

- si elles sont intéressées par ce programme ;

- comment elles conçoivent l'exécution de ce programme ;

- quels moyens seraient mis en œuvre pour son exécution ;

- quelles sont leurs références dans des domaines comparables ;

- si elles disposent d'une comptabilité et si elles sont rattachées à un plan comptable. 

Après la date limite de réception des réponses, la personne publique examine et compare celles-ci, élimine celles qui sont inadéquates et dresse une nouvelle liste. Cette première phase de la procédure de choix est dite de présélection. 

4° Choix du titulaire

La personne publique demande alors à chacun des candidats présélectionnés de lui envoyer une offre. 

Cette seconde phase de la procédure est dite de sélection finale. Après la date limite de réception des offres, celles-ci sont étudiées et classées. 

La désignation de l'attributaire doit être appréciée au moins autant en considération de sa compétence, de ses références, des moyens dont il dispose, de la méthodologie ou des solutions qu'il propose que du prix ; offert. La personne publique a tout intérêt à ce que l'étude soit bien conduite et soit aussi complète que possible. 

Etant donné l'importance des facteurs subjectifs : confiance, compétence, par rapport aux facteurs objectifs : moyens, prix, délais, la demande d'offres pourra être accompagnée ou suivie d'entretiens avec chacun des candidats, étant bien précisé que toute information supplémentaire fournie à l'un d'eux devra être également fournie aux autres. 

Les critères de choix lors de cette sélection finale sont :

- l'aptitude à exécuter convenablement l'étude : compétence, moyens, références, notoriété du candidat ;

- l'adéquation entre le but poursuivi et les moyens à mettre en oeuvre ;

- le prix, les délais, le rapport coût/qualité. 

La personne publique arrête son choix et fait mettre au point le marché de l'attributaire. 

En ce qui concerne les prix, lorsqu'il y a un devis, celui-ci doit fournir toutes les justifications souhaitables ; le responsable de l'étude doit effectuer tous les rapprochements nécessaires entre les éléments de ce devis et, s'il en existe, les informations fournies par les enquêtes de prix de revient effectuées par les services coordonnateurs. 

5° Offres non retenues

Les offres non retenues contiennent souvent des prestations intellectuelles dont pourrait tirer profit, sans contrepartie, la personne publique. Celle-ci doit tenir pour confidentiel le contenu de ces offres et ne doit ni divulguer ni utiliser, sauf disposition contraire prévue lors de la consultation ou accord du candidat. 

6° Contenu du marché

Compte tenu des particularités des marchés de prestations intellectuelles, les indications figurant aux articles 45 et 255 du code des marchés publics peuvent être complétées par les précisions suivantes :

- objet du marché : pour les marchés d'ingénierie et d'architecture, le programme est contractuel ;

- modalités de réalisation : moyens mis en oeuvre, procédures utilisées, description des principales étapes

ou phases, arrêt éventuel de l'étude ;

- délais de réalisation, pénalités pour retard adaptées à l'urgence de l'étude ;

- documents, objets, matériels ou constructions à fournir au titre de la réalisation de l'étude (nature, qualité, nombre) ;

- contrôle technique de la réalisation de l'étude, définition de l'autorité de contrôle, modalités de ce contrôle ;

- montant du marché et, le cas échéant, de chacune des phases, définition du mode de rémunération et, éventuellement, des remboursements de frais annexes, contrôle comptable, conditions de règlement et de paiement, acomptes, avances, révisions de prix, éventuellement conditions de cautionnement ;

- conditions éventuelles de recours à la sous-traitance ;

- conditions de diffusion et d'utilisation des résultats de l'étude ; clauses relatives aux droits de propriété intellectuelle ou industrielle, dans la mesure où celles-ci dérogeraient au C.C.A.G.P.I. 

Si la personne publique doit fournir une documentation de base au titulaire du marché, celle-ci doit être mentionnée par le marché. 

Lorsqu'un contrôle comptable est prévu, il doit être fait référence sauf dérogation dûment justifiée, au cahier des clauses comptables applicable à la profession concernée et, le cas échéant, au protocole comptable passé entre le titulaire du marché et l'administration dont relève la personne publique. 

D. - EXECUTION DU MARCHE  

Les buts et modalités exécution du marché étant ainsi définis de façon précise par le marché et ses annexes, il revient à la personne publique d'en suivre et contrôler l'exécution. Cette mission incombe au conducteur d'étude défini en C, 1°, ci-dessus. 

Le conducteur d'étude doit notamment :

- s'informer périodiquement de l'état d'avancement de étude ;

- comparer cet état d'avancement au programme initialement arrêté ;

- examiner et formuler une appréciation sur les apports intermédiaires fournis à l'issue de chaque phase de l'étude ;

- juger de l'opportunité d'arrêter l'étude ;

- vérifier le bien-fondé des demandes d'acomptes ;

- examiner les documents, objets, matériels ou constructions représentant le résultat de l'étude, formuler un avis sur l'achèvement correct de l'étude et sur les pénalités éventuelles ;

- formuler des propositions ou des avis quant au contrôle du prix de revient de l'étude ;

- répondre à toute question des autorités intéressées sur les plans technique et financier par le marché en cause, y compris ultérieurement sur l'utilisation de l'étude par la personne publique et le bénéfice qu'elle a retiré de cette étude ;

- fournir au titulaire du marché la documentation prévue par celui-ci ou qui pourrait se révéler nécessaire en cours d'exécution. 

Le ministre de l'économie

RENE MONORY

Textes

Décret n° 78-1306 du 26 décembre 1978 (Journal Officiel du 9 janvier 1979) approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles et la modification du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés industriels.

Instruction du 26 décembre 1978 pour l'application du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles.

Circulaire du 26 décembre 1978 relative au cahier des clauses administrative générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles (JO - N.C du 9 janvier 1979)