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2. Normes fondamentales applicables a la passation de marchés présentant un intérêt pour le marche intérieur

2.1.  Publicité

2.1.1. Obligation d’assurer une publicité adéquate

Selon la CJCE [Affaire Telaustria, point 62, et affaire Parking Brixen, point 49], les principes d'égalité de traitement et de non-discrimination impliquent une obligation de transparence qui consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché à la concurrence.

L’obligation de transparence implique qu’une entreprise située sur le territoire d’un autre État membre puisse avoir accès aux informations appropriées relatives au marché avant que celui-ci ne soit attribué, de sorte que, si cette entreprise le souhaitait, elle serait en mesure de manifester son intérêt pour obtenir ce marché [Affaire Coname, point 21].

La Commission estime que la pratique consistant à prendre contact avec un certain nombre de soumissionnaires potentiels n’est pas suffisante à cet égard, même si l’entité adjudicatrice s’adresse à des entreprises d’autres États membres ou s’efforce d’entrer en contact avec l’ensemble des fournisseurs potentiels. Une approche sélective de cette nature ne peut exclure toute discrimination à l’encontre des soumissionnaires potentiels d’autres États membres, et notamment des nouveaux arrivants sur le marché. Il en va de même pour toute forme de publicité «passive» où une entité adjudicatrice n’assure pas de publicité active mais répond aux demandes d’informations émanant de candidats qui ont découvert par leurs propres moyens l’existence d’un marché. De même, une simple référence à des articles ou des reportages dans les médias, à des débats parlementaires ou politiques ou à des événements tels que des congrès comme sources d'information ne constituerait pas une publicité adéquate.

La seule façon de respecter les exigences définies par la CJCE consiste, par conséquent, dans la diffusion d'une publicité suffisamment accessible avant l’attribution du marché. Cette publicité doit être diffusée par l’entité adjudicatrice en vue d’ouvrir à la concurrence l’attribution du marché.

2.1.2. Formes de publicité

Il appartient aux entités adjudicatrices de choisir le support le plus approprié pour assurer la publicité de leurs marchés. Leur choix doit être guidé par une évaluation de l’intérêt du contrat pour le marché intérieur, compte tenu notamment de son objet, de son montant ainsi que des pratiques habituelles dans le secteur concerné.

Plus l’intérêt du marché est grand pour les soumissionnaires potentiels d’autres États membres, plus la couverture doit être large. En particulier, dans le cas des marchés de services visés à l’annexe II B de la directive 2004/18/CE et à l’annexe XVII B de la directive 2004/17/CE, dont le montant dépasse les seuils d’application de ces directives, une transparence suffisante implique normalement la publication dans un média largement diffusé.

Comme formes de publicité adéquates et fréquemment utilisées, il convient de citer:

·  Internet

La généralisation et la convivialité du Web rendent la publicité des marchés sur des sites Web beaucoup plus accessible, notamment aux entreprises d’autres États membres et aux PME intéressées par des marchés de faible montant. Internet offre de nombreuses possibilités pour assurer la publicité des marchés publics.

La publicité sur le site de l’entité adjudicatrice est une formule souple et peu coûteuse. Ces avis publiés doivent être présentés de façon que les soumissionnaires potentiels puissent en prendre connaissance facilement. L’entité adjudicatrice peut également envisager de publier des informations sur de futures attributions de marchés non couverts par les directives «marchés publics» dans le cadre de son profil d’acheteur sur Internet [Voir l’annexe VIII de la directive 2004/18/CE et l’annexe XX de la directive 2004/17/CE].

Les portails créés expressément pour la publication d’avis de marchés ont une plus grande visibilité et peuvent proposer davantage d'options de recherche. A cet égard, une bonne pratique consiste à mettre en place une plate-forme spécifique pour les marchés de faible montant et d’y prévoir un répertoire des avis de marché avec abonnement à une liste de diffusion; les possibilités offertes par Internet sont ainsi pleinement exploitées au profit d’une transparence et d’une efficacité accrues [Voir, par exemple, le portail récemment créé pour faciliter l’accès aux marchés de faible montant au Royaume-Uni, www.supply2.gov.uk].

·  Journaux officiels nationaux, bulletins nationaux spécialisés dans la publication d’avis de marchés publics, quotidiens à diffusion nationale ou régionale ou publications spécialisées

·  Publications locales

Les entités adjudicatrices peuvent continuer à recourir à des publications locales, telles que des quotidiens locaux, des bulletins d’information communaux, voire des tableaux d’affichage. Cependant, ces supports n’assurent qu’une diffusion strictement locale, mais peuvent être appropriés dans certains cas, par exemple lorsqu’il s’agit de marchés de très faible montant, s’adressant uniquement au marché local.

·  Journal officiel de l’Union européenne/TED (Tenders Electronic Daily)

La publication au Journal officiel n’est pas obligatoire mais peut constituer une option intéressante, en particulier pour les marchés d'un montant plus élevé.

2.1.3.  Contenu de la publicité

La CJCE a expressément affirmé que l’obligation de transparence n’implique pas nécessairement une obligation d'organiser un appel d’offres formel [Affaire Coname, point 21].

La publicité peut donc se limiter à une description succincte des éléments essentiels du marché à attribuer et de la procédure d’adjudication, accompagnée d'une invitation à prendre contact avec l'entité adjudicatrice. Le cas échéant, des informations supplémentaires peuvent être publiées sur Internet ou communiquées sur demande par l’entité adjudicatrice.

La publicité et l’éventuelle documentation supplémentaire doivent contenir toutes les informations dont une entreprise d’un autre État membre aura raisonnablement besoin pour décider de manifester ou non son intérêt pour obtenir le marché.

Comme indiqué au point 2.2.2 ci-dessous, l’entité adjudicatrice peut limiter le nombre de candidats invités à soumettre une offre. Dans ce cas, elle fournit toutes les précisions nécessaires concernant les mécanismes de sélection des candidats qui seront inscrits sur la liste restreinte.

2.1.4. Procédures sans publicité préalable

Les directives «Marchés publics» prévoient des dérogations spécifiques qui autorisent, dans certaines conditions, des procédures sans publicité préalable [Article 31 de la directive 2004/18/CE et article 40, paragraphe 3, de la directive 2004/17/CE]. Les cas les plus importants concernent les situations d’urgence impérieuse résultant d’événements imprévisibles, et les marchés dont l’exécution, pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection des droits d’exclusivité, ne peut être confiée qu’à un opérateur économique déterminé.

La Commission estime que les dérogations pertinentes peuvent être appliquées aux marchés non visés par les directives. Aussi les entités adjudicatrices peuvent-elles attribuer ces marchés sans publicité préalable, à condition de respecter les conditions énoncées dans les directives pour l’une de ces dérogations [Voir les conclusions de l’avocat général Jacobs dans l’affaire C-525/03, Commission/Italie, points 46 à 48].

2.2.  Attribution du marché

2.3.  Protection judiciaire

(Source : Communautés européennes, 1995-2006)