CJCE, 21 avril 2005, affaire C-174/03, Impresa Portuale di Cagliari Srl contre Tirrenia di Navigazione SpA

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. F. G. Jacobs

présentées le 21 avril 2005 (1)

Affaire C-174/03

Impresa Portuale di Cagliari Srl contre Tirrenia di Navigazione SpA

1. Dans cette affaire, le Tribunale amministrativo per la Sardegna (Italie) a soumis à la Cour deux questions concernant l’interprétation de la directive 93/38/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications (2).

2. La juridiction nationale souhaite d’abord savoir comment il convient de qualifier, au regard de la directive 93/38, une entité dont les activités sont exercées pour partie en situation de concurrence et pour partie en situation de monopole de fait

3. Puis, en fonction de la réponse donnée à cette question, la juridiction nationale souhaite savoir si les spécifications techniques visées à l’article 18 de la directive 93/38 doivent être rédigées avant la sélection du cocontractant, et si elles doivent être publiées.

 La directive

4. Rappelons, pour les besoins de la présente affaire, les objectifs de la directive 93/38, tels que définis dans son préambule.

5. Les onzième et douzième considérants indiquent que les principales raisons pour lesquelles les entités opérant dans ces secteurs ne procèdent pas à des appels à la concurrence à l’échelle européenne sont «le caractère fermé des marchés sur lesquels elles opèrent, cette fermeture étant due à l’octroi par les autorités nationales de droits spéciaux ou exclusifs pour l’approvisionnement» et les «différentes façons dont les autorités nationales peuvent influencer le comportement de ces entités, notamment par des participations dans leur capital ou une représentation dans les organes d’administration, de gestion ou de surveillance de ces entités».

6. À propos du le champ d’application de la directive, le treizième considérant énonce que «la présente directive ne doit pas s’appliquer aux activités de ces entités qui ne concernent pas les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications ou qui, bien qu’en faisant partie, sont directement exposées à la concurrence sur des marchés dont l’accès n’est pas limité».

7. Sur la concurrence existant dans certains secteurs, les dix-huitième et dix-neuvième considérants indiquent respectivement que, au vu des divers textes de droit communautaire visant à introduire plus de concurrence entre les entités fournissant des services de transport aérien au public, «il ne convient pas, pour l’instant, d’inclure ces entités dans la présente directive, tout en considérant que la situation mérite d’être réexaminée ultérieurement à la lumière des progrès réalisés sur le plan de la concurrence» et que, «au vu de la concurrence existant dans les transports maritimes communautaires, il serait inapproprié pour la plupart des marchés dans ce secteur de les soumettre à des procédures détaillées; […] la situation des transporteurs maritimes qui exploitent des ferries maritimes doit être surveillée; [et] certains services de ferries côtiers ou fluviaux exploités par des pouvoirs publics ne doivent plus être exclus du champ d’application des directives 71/305/CEE et 77/62/CEE» (3).

8. L’article 1er, point 1, dispose que, pour l’application de la directive 93/38, il faut entendre par «pouvoirs publics» «l’État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public, les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou de ces organismes de droit public. Est considéré comme un organisme de droit public tout organisme:

– créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial,

– doté d’une personnalité juridique

et

– dont soit l’activité est financée majoritairement par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public».

9. L’article 2 définit le champ d’application de la directive. L’article 2, paragraphe 1, sous a) et b), prévoit que la directive s’applique «aux entités adjudicatrices: a) qui sont des pouvoirs publics ou des entreprises publiques et qui exercent une des activités visées au paragraphe 2; b) qui, lorsqu’elles ne sont pas des pouvoirs publics ou des entreprises publiques, exercent, parmi leurs activités, l’une des activités visées au paragraphe 2, ou plusieurs de ces activités, et bénéficient de droits spéciaux ou exclusifs délivrés par une autorité compétente d’un État membre».

10. L’article 2, paragraphe 2, énumère les activités régies par la directive. Le transport maritime n’y figure pas.

11. L’article 2, paragraphe 2, sous b) ii), cite au nombre des activités concernées l’exploitation d’une aire géographique dans le but de mettre à la disposition des transporteurs aériens, maritimes ou fluviaux, des aéroports, des ports maritimes ou intérieurs ou d’autres terminaux de transport.

12. L’article 2, paragraphe 2, sous c), qualifie d’opération relevant de la directive l’exploitation de réseaux destinés à fournir un service au public dans le domaine du transport par bus, notamment. Cependant, l’article 2, paragraphe 4, précise que «[l]a fourniture au public d’un service de transport par autobus n’est pas considérée comme une activité au sens du paragraphe 2 point c), lorsque d’autres entités peuvent librement fournir ce service, soit d’une manière générale, soit dans une aire géographique spécifique, dans les mêmes conditions que les entités adjudicatrices».

13. L’article 2, paragraphe 2, sous d), qualifie d’opération régie par la directive la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux publics de télécommunications ou la fourniture d’un ou de plusieurs services publics de télécommunications. L’article 8, paragraphe 1, énonce toutefois que «[l]a présente directive ne s’applique pas aux marchés qu’une entité adjudicatrice exerçant une activité visée à l’article 2 paragraphe 2 point d) passe pour ses achats destinés exclusivement à lui permettre d’assurer un ou plusieurs services de télécommunications lorsque d’autres entités sont libres d’offrir les mêmes services dans la même aire géographique et dans des conditions substantiellement identiques».

14. L’article 16 prévoit que les «marchés qui ont pour objet des services figurant dans l’annexe XVI B sont passés conformément aux articles 18 et 24». Cette liste inclut, dans la catégorie 20, les «services annexes et auxiliaires des transports».

15. L’article 18 réglemente l’utilisation des spécifications techniques dans les procédures de passation de marchés régies par la directive. L’article 18, paragraphe 1, exige que les entités adjudicatrices incluent les spécifications techniques dans les documents généraux ou dans les cahiers des charges propres à chaque marché. Cette disposition n’impose aucune autre mesure de publicité avant l’attribution du marché. Les autres paragraphes de l’article 18 formulent des conditions qui sont destinées pour l’essentiel à éviter que les entités adjudicatrices n’utilisent les spécifications techniques à des fins discriminatoires.

16. En vertu de l’article 1er, point 8, la notion de spécifications techniques recouvre «les exigences techniques contenues notamment dans les cahiers des charges, définissant les caractéristiques requises d’un travail, d’un matériau, d’un produit, d’une fourniture ou d’un service et permettant de caractériser objectivement un travail, un matériau, un produit, une fourniture ou un service de manière telle qu’ils répondent à l’usage auquel ils sont destinés par l’entité adjudicatrice».

17. L’article 19, paragraphe 1, ajoute que «[l]es entités adjudicatrices communiquent aux fournisseurs, aux entrepreneurs ou aux prestataires de services intéressés à l’obtention d’un marché et qui en font la demande les spécifications techniques régulièrement visées dans leurs marchés de fournitures, de travaux ou de services, ou les spécifications techniques auxquelles elles entendent se référer pour les marchés qui font l’objet d’un avis d’information périodique au sens de l’article 22». L’article 19, paragraphe 2, précise que, «[l]orsque ces spécifications techniques sont définies dans les documents pouvant être disponibles pour des fournisseurs, des entrepreneurs ou des prestataires de services intéressés, l’indication de la référence de ces documents est considérée comme suffisante».

18. L’article 24 exige que les entités adjudicatrices qui ont passé un marché, ou organisé un concours, communiquent à la Commission les résultats de la procédure de passation du marché au moyen d’un avis tel qu’établi dans les annexes de la directive.

 La procédure nationale et les questions posées

19. La société Impresa Portuale di Cagliari Srl, demanderesse dans la procédure au principal (ci-après la «demanderesse»), est une entreprise qui exerce son activité dans le port de Cagliari, en Italie. Ses activités incluent le chargement, le déchargement, le transbordement et l’entreposage ainsi que le déplacement en général de marchandises et de matériels transportés par voie maritime.

20. Devant la juridiction nationale, la demanderesse a contesté la validité d’un contrat de droit privé conclu pour deux ans, par lequel la compagnie de navigation Tirrenia di Navigazione SpA (ci-après «Tirrenia») a confié à la société Combined Terminals Operators Srl (ci-après «CTO») le service consistant dans les opérations portuaires précitées.

21. La demanderesse fait valoir que Tirrenia, en sa qualité d’entité adjudicatrice au sens de la directive, était tenue de respecter les procédures de passation de marché prévues par cette directive.

22. À titre subsidiaire, elle soutient que, si la directive 93/38 était jugée inapplicable, le marché relèverait alors des règles plus générales de la directive 92/50/CEE du Conseil (4).

23. Dans sa décision de renvoi, la juridiction nationale considère que le marché en question constitue un marché relevant du champ d’application de la directive 93/38 et que, ratione personae, Tirrenia a bien la qualité d’entité adjudicatrice au sens de cette directive. Elle ne motive pas cette affirmation.

24. Tirrenia soutient, au contraire, que la directive 93/38 a pour but d’exclure de son champ d’application les marchés conclus par des entreprises opérant dans des secteurs entièrement ouverts, et elle considère qu’elle appartient à cette catégorie d’entreprises.

25. Se référant au préambule de la directive 93/38, et en particulier à son treizième considérant, ainsi qu’à la jurisprudence de la Cour, et en particulier à l’arrêt British Telecommunications (5), la juridiction nationale admet que, dans l’hypothèse d’un marché substantiellement ouvert à la concurrence d’une multiplicité d’opérateurs, la directive 93/38 ne s’applique pas. S’appuyant sur l’analyse effectuée par la Commission dans sa décision du 21 juin 2001 (6) au regard des dispositions du traité CE en matière d’aides d’État, elle observe que Tirrenia est exposée à une forte concurrence de la part d’opérateurs privés sur certaines de ses routes, tandis que sur d’autres elle jouit d’un monopole de fait. Elle se demande donc dans quelle catégorie il convient de classer les activités de cette société afin de décider si la directive 93/38 s’applique à elle ou non.

26. C’est pourquoi la juridiction nationale pose dans sa décision de renvoi les questions suivantes:

«1)  Faut-il considérer qu’une société du secteur du transport maritime qui opère dans certains cas en régime de monopole de fait et, dans d’autres cas, en régime de libre concurrence, et qui bénéficie d’aides d’État est toujours (7) soumise à la directive 93/38, compte tenu des considérants de cette dernière?

et enfin, s’il faut considérer que la société doit respecter les règles relatives aux appels d’offres,

2)  les ‘spécifications techniques’ visées à l’article 18 de la directive 93/38 (article transposé par l’article 19 du décret législatif nº 158/95) doivent-elles être fixées avant la procédure de choix du contractant et doivent-elles être soumises à une forme quelconque de publicité?»

27. Outre les parties au principal, la République d’Autriche, le Royaume des Pays-Bas et la Commission ont présenté des observations écrites. Les parties au principal et la Commission ont également présenté des observations orales à l’audience.

 Sur la recevabilité

28. La République d’Autriche considère que les deux questions préjudicielles doivent être déclarées irrecevables. Elle fait valoir que la décision de renvoi ne fournit pas les éléments de fait et de droit nécessaires pour permettre à la Cour de donner une interprétation du droit utile à la solution du litige pendant devant la juridiction nationale. Tirrenia conteste la recevabilité de la seconde question au motif qu’elle ne présenterait pas d’utilité pour la solution de l’affaire dont est saisie la juridiction nationale.

29. Il est de jurisprudence constante que, lorsque des questions posées à la Cour sur le fondement de l’article 234 CE supposent une interprétation du droit communautaire et que celle-ci est suffisamment informée du contexte dans lequel ces questions sont soulevées, elle est, en principe, tenue de statuer (8). De plus, «le refus de statuer sur une question préjudicielle posée par une juridiction nationale n’est possible que lorsqu’il apparaît de manière manifeste que l’interprétation du droit communautaire sollicitée n’a aucun rapport avec la réalité ou l’objet du litige au principal, lorsque le problème est de nature hypothétique ou encore lorsque la Cour ne dispose pas des éléments de fait et de droit nécessaires pour répondre de façon utile aux questions qui lui sont posées» (9). Ainsi, une décision constatant l’irrecevabilité de la question préjudicielle est, compte tenu de la finalité de l’article 234 CE, exceptionnelle et doit le demeurer, en se limitant aux cas que nous venons d’évoquer.

30. Certaines des conclusions formulées par la juridiction nationale dans cette affaire ne sont pas étayées par un exposé détaillé des faits ou du raisonnement juridique sur lesquels elles reposent. Il est également exact que, comme l’ont fait observer la plupart des parties ayant présenté des observations écrites, la décision de renvoi pourrait reposer sur une mauvaise compréhension des critères dont dépend l’application de la directive 93/38.

31. Ces insuffisances n’impliquent cependant pas nécessairement que les questions posées doivent être déclarées irrecevables. Ces questions sont directes et exprimées en termes simples et succincts. De plus, les questions de droit communautaire soulevées présentent à l’évidence un lien avec un litige réel et sont, dans le cadre décrit par la juridiction nationale, pertinentes pour la solution du litige au principal. Elles n’ont pas un caractère hypothétique.

32. Le cadre factuel et juridique de la procédure au principal est exposé de manière succincte mais, à notre avis, suffisamment détaillée pour permettre à la Cour et aux parties présentant des observations de prendre position sur les questions posées. La réglementation applicable est également évoquée, même si elle aurait pu être exposée plus en détail, et les parties présentant des observations ont été en mesure de se prononcer sur les points litigieux.

33. Nous concluons par conséquent que les questions posées sont recevables.

 Sur le fond

34. Avant de se pencher sur les deux questions formulées par la juridiction nationale, il convient de résoudre deux questions préliminaires: d’abord, la directive 93/38, telle qu’il convient de l’interpréter, est-elle applicable en l’espèce? Et, si tel n’est pas le cas, la directive 92/50 est-elle applicable?

 La directive 93/38 est-elle applicable?

35. Dans sa décision de renvoi, la juridiction nationale part du principe que le litige qui lui est soumis doit être examiné à la lumière de la directive 93/38 parce que Tirrenia constitue une entité adjudicatrice au sens de cette directive. Elle n’explique cependant pas les raisons de sa position. Elle ne décrit pas la nature privée ou publique de Tirrenia ou de ses principales activités professionnelles, se contentant de renvoyer à une analyse effectuée par la Commission dans la décision 2001/851 (10).

36. Le gouvernement néerlandais, la Commission et Tirrenia sont d’avis que, dès lors que celle-ci a pour activité principale le transport par mer de biens et de personnes, la directive 93/38 ne lui est pas applicable.

37. S’il est vrai que, dans le cadre de l’article 234 CE, la Cour doit en principe limiter son examen aux éléments d’appréciation que la juridiction de renvoi a décidé de lui soumettre, et doit, dès lors, s’en tenir à la situation que ladite juridiction considère comme établie (11), elle peut néanmoins extraire de la décision de renvoi des éléments d’interprétation relevant du droit communautaire qui aideront la juridiction nationale à résoudre le problème dont elle est saisie (12).

38. Le champ d’application de la directive 93/38 est défini à l’article 2, qui prévoit un double critère: elle s’applique aux entités adjudicatrices correspondant à la définition donnée à l’article 2, paragraphe 1, sous a) et b), combiné aux dispositions de l’article 1er, points 1 et 2, et exerçant l’une des activités mentionnées à l’article 2, paragraphe 2. Si une de ces conditions n’est pas remplie, l’organisme en cause échappe à l’application de la directive.

39. S’agissant des activités régies par la directive, il résulte du dix-neuvième considérant et de l’article 2, paragraphe 2, sous b) ii), que, dans le secteur des transports, le transport maritime est exclu du champ d’application de la directive 93/38. Le dix-neuvième considérant justifie cette exclusion par la situation de concurrence qui caractérise les transports maritimes dans la Communauté, ce qui rend «inapproprié pour la plupart des marchés dans ce secteur de les soumettre à des procédures détaillées» (13). Ainsi, l’article 2, paragraphe 2, sous b), ii), ne mentionne pas le transport maritime parmi les activités concernées et ne soumet à la directive que la «[mise] à disposition des transporteurs aériens, maritimes ou fluviaux, des aéroports, des ports maritimes ou intérieurs ou d’autres terminaux de transport».

40. Il résulte des pièces du dossier et des observations formulées à l’audience, en particulier par Tirrenia, que celle-ci est une société dont l’activité principale, sinon exclusive, consiste dans le transport par mer de biens et de personnes, auquel cas elle ne doit pas se voir appliquer la directive 93/38.

41. C’est à la juridiction nationale qu’il appartient de déterminer, au terme d’un nouvel examen des faits effectué à la lumière de ce qui vient d’être dit, si tel est bien le cas. S’il s’avère que la directive 93/38 ne s’applique pas, les questions soulevées ne se posent pas, à moins – comme cela a été suggéré – que la directive 92/50 (14) ne puisse s’appliquer par défaut. Nous rappelons que cette directive définit les règles générales applicables aux procédures de passation des marchés publics de services.

 La directive 92/50 peut-elle s’appliquer à titre résiduel?

42. Dans la procédure au principal, la demanderesse a soutenu, à titre subsidiaire, que, si la juridiction nationale jugeait la directive 93/38 inapplicable, Tirrenia serait soumise aux dispositions de la directive 92/50. La juridiction nationale, convaincue que la directive 93/38 s’appliquait à l’affaire dont elle est saisie, n’a pas posé à la Cour de question à cet égard. Puisque cette supposition pourrait s’avérer être erronée, pour les raisons que nous avons vues, la Cour doit, conformément à sa pratique et pour des raisons d’économie procédurale et d’efficacité, examiner ce point, afin de fournir à la juridiction nationale l’assistance nécessaire pour lui permettre de statuer sur le litige porté devant elle.

43. Nous ne sommes pas d’accord avec la requérante, la Commission et la République d’Autriche lorsqu’elles affirment que la directive 92/50 s’applique, par défaut, à Tirrenia.

44. Chacun sait que les premières directives marchés publics, qui datent des années 70 et s’appliquaient aux marchés de travaux et de fourniture, excluaient de leur champ d’application tout marché attribué dans les secteurs dits «exclus», c’est-à-dire l’eau, l’énergie, les transports et, en ce qui concerne les marchés de fourniture, les télécommunications. Le secteur des transports dans son ensemble se trouvait ainsi exclu des règles de droit communautaire dérivé régissant les marchés publics, jusqu’à l’adoption de la directive 90/531/CEE (15), la première à avoir réglementé les secteurs exclus.

Cette directive a été par la suite remplacée par la directive 93/38, qui a étendu son champ d’application aux marchés publics de services. Le contenu des deux directives est, pour le reste, identique pour l’essentiel. La directive 93/38 deviendra caduque en janvier 2006, à l’expiration du délai de transposition de la directive 2004/17/CE (16). Cette dernière directive, dans un but de clarté, simplifie et modernise la réglementation des marchés publics dans les secteurs exclus, en tenant compte des suggestions faites par les pouvoirs adjudicateurs et les opérateurs économiques de ces secteurs (17) et de la jurisprudence de la Cour.

45. Comme nous l’avons vu, en raison de la concurrence qui le caractérise, le marché communautaire des transports maritimes est expressément exclu du champ d’application de la directive 93/38. Cette exclusion était déjà annoncée dans le préambule de la directive 90/531 (18) et a été reprise, en termes plus simples, dans le préambule de la directive 2004/17 (19).

46. Sur les rapports existant entre la directive 93/38 et la directive 92/50 (20), le dix-septième considérant de la directive 92/50 affirme que «les règles relatives aux marchés de services, telles qu’elles figurent dans la directive [90/531], ne doivent pas être affectées par la présente directive». Dans l’arrêt Telaustria et Telefonadress, ce considérant a été interprété par la Cour comme signifiant que les dispositions de la directive 92/50 ne doivent pas affecter celles de la directive 90/531 ni du texte qui lui a succédé, à savoir la directive 93/38 (21). La Cour en a conclu que, «lorsqu’un marché est visé par la directive 93/38 régissant un secteur spécifique de services, les dispositions de la directive 92/50, qui ont vocation à s’appliquer aux services en général, ne sont pas applicables.» (22).

47. Comme le texte qui l’a précédée, la directive 90/531, et comme celui qui lui a succédé, la directive 2004/17, la directive 93/38 entend combler le vide juridique laissé dans les domaines exclus par les directives générales marchés publics et s’attacher aux caractéristiques propres aux marchés de ces secteurs. Sauf mention expresse en sens contraire, elle doit être considérée comme constituant un ensemble de règles complet et autonome. Le transport maritime, qui représente une sous-catégorie du secteur des transports, devrait en principe relever du champ de la directive 93/38, mais en a été expressément exclu. Ainsi, le législateur communautaire a-t-il institué avec la directive 93/38 ce que l’on pourrait appeler une lex specialis en matière de transport maritime, en l’excluant précisément du régime légal communautaire des marchés publics.

48. Il importe en outre de relever que, en raison des caractéristiques propres aux secteurs qu’elle prend pour cible, la directive 93/38 entend permettre davantage de souplesse que les directives générales (23). En effet, à la différence de ces directives, la directive 93/38 impose comme principale obligation aux entités adjudicatrices de publier un avis dans le Journal officiel, puis les laisse assez libres dans le choix de la procédure de passation la plus appropriée à leurs besoins. L’idée que la directive 92/50 puisse s’appliquer à titre résiduel aboutirait à un résultat paradoxal: une sous-catégorie soustraite, en raison de son caractère concurrentiel, à l’application de la directive 93/38, qui est par nature plus souple, se trouverait soumise aux règles plus strictes de la directive 92/50. Cela serait, à notre avis, contraire au but de l’exclusion voulue par le législateur communautaire lors de l’adoption de la directive 93/38.

49. Au vu de ce qui précède, nous concluons qu’une entité ayant pour seule activité le transport maritime se trouve exclue du champ d’application de la directive 93/38 et n’est pas soumise, à titre résiduel, à la directive 92/50. C’est à la juridiction nationale qu’il reviendra, compte tenu de ce que nous venons de dire, d’examiner les faits afin de déterminer si Tirrenia exerce ses activités dans le secteur exclu du transport maritime. Si tel est le cas, les questions soumises à la Cour par la juridiction nationale ne se posent pas.

50. Nous allons néanmoins poursuivre l’examen des questions préjudicielles, qui demeurent pertinentes si la juridiction nationale estime que Tirrenia, en raison de ses autres activités professionnelles, relève du champ d’application de la directive 93/38.

 Sur la première question

51. Selon l’interprétation de la directive 93/38, et en particulier de son treizième considérant, proposée par la juridiction nationale, lorsque la concurrence est libre dans certains secteurs exclus, les entités de ce secteur échappent à l’application de la directive. La juridiction nationale se demande cependant comment il convient de qualifier au regard de la directive 93/38 une situation telle que celle de Tirrenia, dont les activités sont exercées parfois en position de concurrence et parfois en position de monopole de fait. Par sa première question, la juridiction nationale demande à la Cour de la guider sur ce point.

52. Pour commencer, nous devons toutefois rechercher si l’existence de conditions de concurrence dans le secteur concerné est pertinente pour l’application de la directive. À défaut, il ne sera pas nécessaire d’examiner les questions posées par la juridiction nationale.

53. Sur cette question, deux thèses s’opposent.

54. D’un côté, la juridiction nationale, les parties au principal et les gouvernements néerlandais et autrichien soutiennent que, dès lors qu’un secteur est ouvert à la concurrence, les dispositions de la directive 93/38 ne peuvent pas s’appliquer.

55. De l’autre, la Commission affirme que la directive 93/38 n’a jamais eu pour but d’exclure de manière générale les secteurs dans lesquels il existe une concurrence. Ce n’est que dans le cas où une dérogation expresse a été prévue par l’une de ses dispositions, telles que les articles 2, paragraphe 4, et 8, paragraphe 1, que la directive 93/38 exclut de son champ les entités adjudicatrices opérant dans ces secteurs.

56. Il est clair, à notre avis, que la thèse de la Commission ne peut pas être suivie.

57. Tout d’abord, le treizième considérant est formulé en termes dépourvus d’ambiguïté, qui couvrent les quatre secteurs et laissent peu de place à l’interprétation.

58. En outre, l’objectif des règles communautaires en matière de passation des marchés publics est de réglementer les cas dans lesquels les entités opérant dans ces secteurs avaient tendance à attribuer les marchés à l’échelle nationale. Selon le préambule des directives – tant précédente qu’actuelle et future – relatives à la passation des marchés publics dans les secteurs exclus, il existe deux principales causes de discrimination dans la passation des marchés, liées entre elles, à savoir le caractère fermé des marchés sur lesquels les entités en question opèrent et les différentes façons dont les autorités nationales peuvent influencer le comportement de ces entités (24). On considère que, lorsque des entités exercent leurs activités dans des conditions de concurrence non faussées, les forces du marché garantiront elles-mêmes que chaque marché est conclu pour sa meilleure valeur monétaire, et qu’il n’est donc pas nécessaire de soumettre leur passation à des procédures détaillées.

59. Sur ce point, la Cour a jugé dans sa jurisprudence sur la notion d’«organisme de droit public» au sens des directives marchés publics que, «si l’organisme opère dans des conditions normales de marché, poursuit un but lucratif et supporte les pertes liées à l’exercice de son activité, il est peu probable que les besoins qu’il vise à satisfaire soient d’une nature autre qu’industrielle ou commerciale. En pareille hypothèse, l’application des directives communautaires relatives à la coordination des procédures de passation des marchés publics ne s’imposerait d’ailleurs pas puisqu’un organisme poursuivant un but lucratif et supportant lui-même les risques liés à son activité ne s’engagera normalement pas dans une procédure de passation de marché à des conditions qui ne seraient pas économiquement justifiées» (25).

60. De plus, l’interprétation proposée par la Commission est susceptible de fausser la concurrence de deux manières. D’une part, elle désavantagerait les organismes publics ou entreprises publiques opérant sur des marchés réellement concurrentiels, par rapport à leurs concurrents du secteur privé. En effet, alors que ces derniers pourraient conclure librement des marchés, les organismes publics devraient se conformer aux procédures de passation et autres obligations en découlant, indépendamment du point de savoir si leur politique de marchés repose sur un critère strictement commercial ou non. D’autre part, la concurrence serait également faussée entre des sous-secteurs placés en relation de concurrence, susceptibles de se substituer les uns aux autres, tels que le transport par autocar ou par rail, ou différentes formes d’énergie. De telles distorsions de la concurrence ne sont pas considérées comme mineures par les opérateurs économiques en cause. En effet, l’une des critiques les plus répandues à l’égard du régime communautaire des marchés publics est sa complexité, sa rigidité, et les coûts auxquels doivent faire face les organismes qui y sont soumis (26).

61. Dans la même veine, le principe de proportionnalité exige, à notre avis, lorsqu’il existe un choix entre différentes interprétations, que l’on choisisse la moins onéreuse, et que les inconvénients causés ne soient pas disproportionnés au but poursuivi. Nous doutons par conséquent que l’interprétation proposée par la Commission respecte ce principe.

62. Enfin, en ce qui concerne l’arrêt British Telecommunications (27), invoqué par la juridiction nationale et certaines des parties, l’interprétation donnée par la Cour dans cette affaire se limite à la dérogation spécifique prévue à l’article 8, paragraphe 1, de la directive 93/38. C’est pourquoi, à notre avis, il ne peut pas étayer la conclusion générale selon laquelle, en principe, le degré de concurrence doit être considéré comme un facteur pertinent pour décider si la directive 93/38 est applicable.

63. Cela nous amène donc à conclure que, lorsque que des organismes ayant la qualité d’entités adjudicatrices au sens de la directive 93/38 exercent leurs activités en étant directement exposés à la concurrence sur un marché dont l’accès n’est pas limité, la directive ne doit pas s’appliquer. Lorsqu’elle examinera si tel est le cas, la juridiction nationale devra vérifier si l’organisme en question opère sans protection des autorités publiques, assume les risques commerciaux et financiers inhérents à son activité économique, n’a pas recours aux fonds publics pour compenser ses déficits potentiels et, enfin, supporte le risque d’une faillite.

64. Parvenu à cette conclusion, retournons à présent à la première question posée par la juridiction nationale, à savoir la qualification qu’il convient de donner pour les besoins de la directive 93/38 à une entité qui exerce son activité dans certains cas en situation de monopole de fait et dans d’autres cas en situation de concurrence, et bénéficie d’aides d’État.

65. Pour répondre à cette question, il y a lieu, à nouveau, de se référer à la jurisprudence de la Cour sur la notion d’«organisme de droit public». Comme le gouvernement autrichien l’observe à juste titre, la Cour semble avoir repris, dans sa jurisprudence, qui a pour point de départ l’arrêt Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. (28), la théorie de la «contamination» qui veut que, si l’une des activités de l’organisme relève du champ d’application des directives marchés publics, toutes ses autres activités y soient également soumises, qu’elles aient une nature industrielle et commerciale ou non. La Cour a justifié cette solution en invoquant la nécessité de respecter le principe de sécurité juridique qui exige qu’une règle de droit communautaire soit claire et d’application prévisible pour tous. Selon le raisonnement de la Cour, un tel principe serait considérablement affaibli si l’application des directives marchés publics pouvait varier en fonction de la proportion relative des activités de l’organisme exercées dans un but autre qu’industriel et commercial.

66. Soumettre la passation de tous les marchés, «quelle que soit leur nature», au régime de la directive est peut-être trop radical. Les organismes qui n’exercent qu’une partie infime de leurs activités dans le cadre des directives se trouveraient désavantagés pour la majorité de leurs activités commerciales. La Cour semble avoir mis en balance ces inconvénients avec les exigences de la sécurité juridique, pour admettre finalement que les premiers sont le prix à payer pour les secondes (29). Cette interprétation a été confirmée dans des arrêts ultérieurs (30).

67. Au vu de cette jurisprudence et en application de la théorie de la «contamination», tous les marchés d’un organisme qui exerce des activités à la fois en régime de concurrence et en régime de monopole de fait ou de droit devraient relever de la directive puisque, dans ce dernier cas, les conditions de l’exclusion feraient défaut. De plus, il en irait ainsi indépendamment de la proportion respective des activités exercées dans des conditions pures de marché et en situation de monopole.

68. Nous proposons de tempérer une telle approche pour les mêmes raisons que celles qui nous ont amené à conclure que la concurrence doit être considérée comme un facteur pertinent pour décider si la directive doit s’appliquer. À notre avis, si un organisme peut démontrer que les marchés en question portent exclusivement sur ses activités directement exposées aux forces de la concurrence, et qu’il n’existe pas de subventions croisées entre ces activités et les activités exercées hors concurrence, la théorie de la contamination doit céder le pas. La juridiction nationale doit vérifier si ces conditions sont remplies.

69. En ce qui concerne les aides d’État mentionnées par la juridiction nationale, il semble clair que le financement public constitue l’un des éléments que la juridiction nationale doit prendre en compte pour décider si l’organisme en question exerce effectivement son activité dans des conditions de concurrence directe (31).

 Sur la seconde question

70. Par sa seconde question, la juridiction nationale demande si, dans le cas où la directive 93/38 s’applique, les «spécifications techniques» mentionnées à l’article 18 doivent être établies avant la procédure de sélection du cocontractant et si elles sont soumises à une exigence de publicité.

71. En ce qui concerne la première partie de la question, les spécifications techniques sont définies par l’article 1er, point 8, de la directive 93/38 comme «les exigences techniques contenues notamment dans les cahiers des charges, définissant les caractéristiques requises d’un travail, d’un matériau, d’un produit, d’une fourniture ou d’un service et permettant de caractériser objectivement un travail, un matériau, un produit, une fourniture ou un service de manière telle qu’ils répondent à l’usage auquel ils sont destinés par l’entité adjudicatrice».

72. Les spécifications techniques définissent l’objet du marché en termes précis, permettent aux entreprises intéressées d’apprécier s’il y a lieu pour elles de soumettre une offre, et fournissent aux entités adjudicatrices les paramètres techniques permettant d’évaluer les différentes offres présentées au regard de leurs besoins. Il résulte clairement de leur nature même qu’elles doivent être établies antérieurement au choix du cocontractant.

73. En ce qui concerne la seconde partie de la question, qui a trait aux exigences de publicité, la directive 93/38, qui reprend l’approche de la directive 92/50, opère une distinction entre les marchés publics de services «prioritaires», auxquels la directive s’applique pleinement, et les marchés de services non prioritaires auxquels, en vertu de l’article 16 de la directive, seuls les articles 18 et 24 sont applicables. L’article 18 définit les règles concernant l’utilisation des spécifications et normes techniques dans les procédures de passation de marchés. L’article 24 réglemente les informations postérieures à la passation du marché que l’entité adjudicatrice doit transmettre à la Commission à des fins de contrôle. Les marchés de services non prioritaires, qui sont considérés comme ayant peu d’incidences sur les échanges transfrontaliers, ne sont pas soumis aux procédures de passation détaillées prévues par la directive, y compris les exigences de publication. Les services non prioritaires sont énumérés à l’annexe XVI B de la directive 93/38.

74. Les services qui font l’objet du marché en cause dans la procédure au principal semblent relever de l’annexe XVI B de la directive 93/38, dont la catégorie 20 est intitulée «services annexes et auxiliaires des transports» (32). L’article 18, paragraphe 1, exige que les entités adjudicatrices incluent les spécifications techniques dans les documents généraux ou cahiers des charges propres à chaque marché. Cette disposition n’impose aucune autre obligation de publication aux entités adjudicatrices. Il n’existe donc, en principe, aucune obligation de rendre publiques les spécifications techniques afférentes aux marchés publics relevant de l’annexe XVI B.

75. Cependant, dans l’arrêt Telaustria et Telefonadress, la Cour a jugé que, même lorsque des marchés sont exclus du champ d’application des directives, les entités adjudicatrices les concluant sont, néanmoins, tenues de respecter les règles fondamentales du traité en général et le principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier. Ce principe implique une obligation de transparence, qui impose au pouvoir adjudicateur de garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication (33).

76. Le même raisonnement devrait s’appliquer, comme la Commission le souligne dans ses observations, dans l’hypothèse où un marché public n’est soumis qu’à certaines dispositions des directives. La Cour a en effet jugé que le devoir de respecter le principe d’égalité de traitement des soumissionnaires correspond à l’essence des directives marchés publics et doit, tout comme le principe de transparence, être respecté à tous les stades de la procédure de passation, afin que tous les soumissionnaires disposent des mêmes chances dans la formulation des termes de leurs offres (34). Ainsi ces principes généraux ne concernent-ils pas seulement la définition des spécifications techniques,mais aussi les moyens par lesquels ces spécifications sont portées à la connaissance des soumissionnaires potentiels. Ces moyens doivent offrir un degré suffisant de transparence et placer les soumissionnaires potentiels sur un pied d’égalité.

77. Reste à savoir quels moyens doivent être considérés comme suffisants à cet effet. À l’audience, en réponse à une question posée par la Cour, la Commission a admis que les exigences de transparence quant aux spécifications techniques des marchés portant sur des services non prioritaires ne pouvaient pas aller aussi loin que celles imposées en cas de marchés portant sur des services prioritaires. Elle n’a cependant pas précisé de quelles manières concrètes ces exigences pourraient être satisfaites.

78. En l’espèce, puisque les spécifications techniques sont généralement contenues dans des documents assez volumineux, il serait, à notre avis, conforme à ces exigences de rendre les documents généraux facilement accessibles à toutes les entreprises intéressées dans un délai suffisant et dans des conditions d’égalité. Un tel point de vue peut s’appuyer sur l’article 19 de la directive 93/38, qui exige que les entités adjudicatrices communiquent aux parties intéressée et qui en font la demande les spécifications techniques régulièrement visées dans leurs marchés. Même si cette disposition n’est pas applicable ici, elle indique que le législateur communautaire estime que la communication des spécifications techniques à la demande constitue une solution appropriée.

79. C’est à la juridiction nationale qu’il appartiendra de déterminer si, dans les circonstances de cette affaire, les moyens mis en œuvre par les entités adjudicatrices pour informer les soumissionnaires potentiels des spécifications techniques ont respecté ces critères.

 Conclusion

80. Au vu de ce qui vient d’être exposé, nous estimons que la Cour devrait répondre aux questions de la juridiction nationale de la manière suivante:

«–  Un organisme dont la seule activité est le transport maritime ne relève pas du champ de la directive 93/38/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications, ni d’ailleurs de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services. C’est à la juridiction nationale qu’il appartient de vérifier si l’organisme en question exerce exclusivement ses activités dans le secteur exclu du transport maritime.

– Lorsque des organismes susceptibles d’être qualifiés d’entités adjudicatrices au sens de la directive 93/38, exercent leurs activités en étant directement exposés à la concurrence sur un marché dont l’accès n’est pas limité, la directive 93/38 ne s’applique pas. Pour apprécier si tel est le cas, la juridiction nationale doit vérifier si le marché concerné est ouvert à la concurrence, de jure ou de facto, et si l’organisme en question exerce son activité sans être protégé par les autorités publiques, assume les risques commerciaux et financiers inhérents à son activité économique, n’a pas recours à des fonds publics pour compenser ses déficits et, enfin, supporte le risque d’une faillite.

– Si, dans le cas où la directive 93/38 s’applique, une entité adjudicatrice exerce ses activités à la fois en situation de concurrence sur un marché dont l’accès n’est pas limité et en situation de monopole de fait, elle doit respecter les obligations découlant de cette directive, à moins que l’on puisse démontrer que les marchés en question portent exclusivement sur des activités directement exposées à la concurrence et qu’il n’existe pas de subventionnement croisé entre ces activités et celles qui s’exercent hors concurrence. Les spécifications techniques régies par l’article 18 de la directive 93/38 doivent être rédigées préalablement au choix du cocontractant et doivent être rendues accessibles à tous les soumissionnaires potentiels par des moyens garantissant la transparence et plaçant tous les soumissionnaires potentiels sur un pied d’égalité. C’est à la juridiction nationale qu’il appartient de décider, au cas par cas, si les moyens employés par l’entité adjudicatrice pour porter les spécifications techniques à la connaissance des soumissionnaires potentiels respectent ces exigences. Il suffira en principe de mettre les documents généraux contenant les spécifications techniques à la disposition de toutes les entreprises intéressées, dans un délai suffisant et dans des conditions d’égalité.»

1 – Langue originale: l’anglais.

2 – JO L 199, p. 84.

3 – Directives 71/305/CEE du Conseil, du 26 juillet 1971, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (JO L 185, p. 5), et 77/62/CEE du Conseil, du 21 décembre 1976, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures (JO L 13, p. 1).

4 – Directive du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (JO L 209, p. 1).

5 – Arrêt du 26 mars 1996 (C-392/93, Rec. p. I-1631).

6 – Décision 2001/851/CE concernant les aides d'État versées par l'Italie à la compagnie maritime Tirrenia di Navigazione (JO L 318, p. 9).

7 – Mis en relief dans l’original.

8 – Voir arrêt du 22 mai 2003, Korhonen e.a. (C-18/01, Rec. p. I-5321, point 19 ainsi que la jurisprudence qui y est citée).

9 – Ibidem, point 20 et la jurisprudence qui y est citée.

10 – Précitée note 6.

11 – Arrêt du 6 mars 2003, Kaba (C-466/00, Rec. p. I-2219, point 41).

12 – Voir, par exemple, arrêts du 18 janvier 1979, Van Wesemael e.a. (110/78 et 111/78, Rec. p. 35, point 21); du 29 octobre 1980, Boussac (22/80, Rec. p. 3427, point 5), et du 13 mars 1984, Prantl (16/83, Rec. p. 1299, point 10).

13 – Cette exclusion est expliquée plus en détail par la Commission dans sa communication sur le régime communautaire des marchés publics dans les secteurs exclus: eau, énergie, transports et télécommunications [COM(88) 376 final, aux points 221 à 247 et 418 à 421].

14 – Précitée note 4.

15 – Directive du Conseil, du 17 septembre 1990, relative aux procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications (JO L 297, p. 1).

16 –  Directive du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux (JO L 134, p. 1).

17 –  Voir livre vert de la Commission intitulé «Les marchés publics dans l’Union européenne: pistes de réflexion pour l’avenir» [COM(96) 583 final], et sa communication intitulée «Les marchés publics dans l'Union européenne» [COM(98)143 final].

18 – Au dix-neuvième considérant.

19 – Le quatrième considérant de la directive 2004/17 affirme simplement que, au vu de la concurrence existant dans les transports maritimes communautaires, il serait inapproprié de soumettre les marchés passés dans ce secteur aux règles de cette directive

20 – Le quarante-septième considérant de la directive 93/38 explique les rapports existant entre le champ d'application de la directive 93/38 et l'objet des premières directives travaux publics (71/305) et marchés de fournitures (77/62), mais ne fait aucune référence à la directive 92/50.

21 – Arrêt du 7 décembre 2000 (C-324/98, Rec. p. I-10745, points 31 et 32).

22 – Ibidem, point 33.

23 – Quarante-cinquième considérant de la directive 93/38.

24 – Onzième et douzième considérants de la directive 90/531 et de la directive 93/38, ainsi que deuxième et troisième considérants de la directive 2004/17.

25 – Arrêt Korhonen e.a., précité note 8, point 51. Voir aussi, plus récemment, arrêt du 16 octobre 2003, Commission/Espagne (C-283/00, Rec. p. I-11697, points 81, 82 et 92).

26 – Voir livre vert de la Commission, p. 5, point 2.10, et p. 8, point 3.6, ainsi que communication de la Commission, p. 3, précités note 17.

27 – Précité note 5.

28 – Arrêt du 15 janvier 1998 (C‑44/96, Rec. p. I-73, points 25 et 30 à 35).

29 – L’avocat général Léger a soutenu que l’interprétation contraire pourrait impliquer des abus de la part des États membres et que, par conséquent, le critère tiré de la proportion respective des activités de l’organisme consacrées à des besoins d’intérêt général doit être rejeté. Voir conclusions dans l’affaire Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., précitée, 77.

30 – Arrêts du 10 novembre 1998, BFI Holding (C-360/96, Rec. p. I-6821, points 55 et 56); du 12 décembre 2002, Universale-Bau e.a. (C-470/99, Rec. p. I-11617, points 54 et 55), et du 27 février 2003, Adolf Truley (C-373/00, Rec. p. I-1931, point 56).

31 – Arrêt du 3 octobre 2000, University of Cambridge (C‑380/98, Rec. p. I-8035, points 21 à 25).

32 – Voir l’analyse du contenu de cette catégorie effectuée par l'avocat général Mischo dans ses conclusions du 18 avril 2002 dans l'affaire Felix Swoboda (arrêt du 14 novembre 2002, C‑411/00, Rec. p. I-10567, points 67 et suiv.).

33 – Arrêt précité note 21, points 60 à 63.

34 – Arrêt du 25 avril 1996, Commission/Belgique (C-87/94, Rec. p. I-2043, points 51 et 54). 

Source : http://curia.europa.eu/