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Circulaire du 29 novembre 2005 relative aux contrats de partenariat à l'attention des collectivités territoriales NOR: ECOZ0500081C

J.O n° 291 du 15 décembre 2005 page 19271 texte n° 16

Circulaire au format PDF

1. Les raisons de la création du nouvel outil

1.1. Pourquoi le contrat de partenariat ?

1.2. Qu’est-ce qu’un contrat de partenariat ?

1.2.1. Un contrat global

1.2.2. Un contrat de longue durée

1.2.3. Un contrat aux modalités de rémunération originales

1.2.4. Un contrat administratif

1.3. Pourquoi recourir au contrat de partenariat ?

1.3.1. Le respect des délais et des coûts

1.3.2. Une qualité de gestion contractualisée

1.3.3. Le recours à des solutions innovantes

1.3.4. Permettre une exploitation valorisante des ouvrages

1.3.5. Un nouvel outil de la commande publique

1.4. Le champ d’application

1.4.1. Le champ sectoriel

1.4.2. Les acteurs

2. L’évaluation préalable

2.1. Les conditions juridiques

2.1.1. La complexité du projet

2.1.2. L’urgence

2.2. L’analyse comparative

2.2.1. Le champ et les objectifs de l’analyse comparative

2.2.2. La performance attendue

2.2.3. Le partage des risques

2.2.4. Evaluation financière

2.2.5. Prise en compte de différences

2.2.6. L’appréciation qualitative du projet

2.2.7. La conclusion de l’analyse comparative

3. La procédure de passation des contrats de partenariat

3.1. Le rapport d’évaluation

3.2. Publicité et sélection des candidats

3.2.1. Le dialogue compétitif

3.2.2. La procédure d’appel d’offres

3.3. L’attribution du contrat

4. La vie du contrat et sa comptabilisation

4.1. Le contrat

4.1.1. La durée

4.1.2. Les objectifs de performance

4.1.3. Les modalités de rémunération du cocontractant

4.1.4. Les modalités de variation du contrat

4.1.5. Les clauses relatives à la protection

4.1.6. Les modalités de contrôle

4.1.7. Les sanctions et pénalités

4.1.8. Le contrôle sur la cession du contrat

4.1.9. Les modalités de prévention et de règlement

4.2. La vie du contrat

4.2.1. Le rapport annuel

4.2.2. Les paiements et la comptabilisation

ANNEXE 1 Fiche sur les risques

A1.1. Recensement de l’ensemble des risques encourus

A1.2. Répartition des risques

A1.3. Evaluation et quantification des risques

ANNEXE 2 Fiche sur l’évaluation financière

A2.1. Les éléments du coût global

A2.2. Estimations et comparaisons des coûts globaux

A2.3. Cas d’une différence dans le calendrier de réalisation

ANNEXE 3 Dispositif comptable et budgétaire transitoire applicable aux collectivités et établissements publics locaux

ANNEXE 4 Phases du recours aux contrats de partenariat/collectivités territoriales et leurs établissements/dialogue compétitif

ANNEXE 5 Phases du recours aux contrats de partenariat/collectivités territoriales et leurs établissements/appel d’offre

Ministère de l’économie, des finances et de l’industrie

Paris, le 29 novembre 2005.

Le ministre d’Etat, ministre de l’intérieur et de l’aménagement du territoire, et le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie à Mesdames et Messieurs les préfets et Monsieur le préfet de police

Par une communication présentée en conseil des ministres le 2 août 2005, la volonté de donner une nouvelle impulsion aux contrats de partenariat a été affirmée. Cette démarche s’inscrit notamment dans le cadre de la politique de relance de l’investissement public initiée par le Gouvernement.

La relance de l’investissement public, nécessaire à la satisfaction des attentes toujours croissantes des citoyens et des usagers, passe en effet par la sensibilisation et l’information des « pouvoirs adjudicateurs », aux différents niveaux de collectivités territoriales, aux perspectives ouvertes par les partenariats public-privé.

A cet effet, nous vous demandons de bien vouloir assurer une large diffusion de la présente circulaire auprès des collectivités et des établissements publics locaux situés dans votre ressort territorial. Ce document fournit les informations générales et précisions pratiques relatives à la mise en oeuvre du nouveau contrat de partenariat prévu par l’ordonnance du 17 juin 2004.

Elle ne doit pas dispenser de consulter le guide pratique « Contrats de partenariat : principes et méthodes » disponible en ligne sur le site www.minefi.gouv.fr, rubrique : contrats de partenariat, ou en version papier auprès de la Mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariat (MAPPP : 6, rue Louise-Weiss, 75013 Paris) qui apporte des informations plus détaillées sur les conditions de passation et d’exécution de ces contrats.

1. Les raisons de la création du nouvel outil qu’est le contrat de partenariat

1.1. Pourquoi le contrat de partenariat ?

Les collectivités territoriales disposent de plusieurs modalités d’action pour l’exercice de leurs missions de service public : la régie, la création de structures dédiées ou le recours au secteur privé par la voie contractuelle. Depuis très longtemps sont nouées fréquemment des relations contractuelles avec des entreprises ou des groupes d’entreprises chargées de fournir aux collectivités publiques et aux citoyens biens, services et travaux ou de gérer des services publics.

Ces relations contractuelles prenaient jusqu’à présent en droit français deux formes maintenant bien définies par la jurisprudence et depuis peu par les textes, celle des marchés publics, pour l’achat direct de travaux, fournitures ou services, ou celle des délégations de service public, pour la gestion dans la durée de services publics à dimension économique ou marchande, dont la rémunération peut être assurée par l’exploitation.

Il manquait un outil juridique permettant de confier à un tiers le soin de financer, concevoir tout ou partie, réaliser, maintenir et gérer des ouvrages ou équipements publics et des services concourant aux missions de service public en contrepartie d’une rémunération publique étalée dans le temps. Certes, divers mécanismes précurseurs ont permis à titre temporaire d’expérimenter dans cette voie : ainsi pour les collectivités territoriales, la procédure du bail emphytéotique administratif (BEA) dans le seul domaine de la construction et de la gestion de bâtiments, sans adjonction possible d’autres prestations. Cette procédure codifiée aux articles L1311-2 et suivants du CGCT a été aménagée pour couvrir jusqu’au 31 décembre 2007 les opérations d’intérêt général, liées aux besoins de la défense, de l’intérieur et de la justice. Mais le contrat de partenariat, institué par l’ordonnance du 17 juin 2004, représente le premier mécanisme simple et d’application globale permettant à toutes les administrations, et en particulier aux collectivités territoriales, premiers acteurs de la commande et de l’investissement publics, de pratiquer un partenariat public-privé à la française. Il comble une lacune du droit de la commande publique et par là même doit permettre aux collectivités territoriales de remplir leur mission d’une manière plus efficiente et de mieux prendre en compte les attentes de leurs administrés.

Tableau comparatif des différents modes de la commande publique
(Textes applicables/objet/missions/durée/rémunération et risques portés par le titulaire)

MARCHÉS PUBLICS (code des marchés)	BEA (art. L. 1311-2 du CGCT et L451 du code rural)	CONTRATS DE PARTENARIAT (ordonnance du 17 juin 2004 et art. 1414 du CGCT)	DÉLÉGATIONS DE SERVICE PUBLIC (loi Sapin du 29 janvier 1993)
Objet monofonctionnel. Courte durée (généralement).	Monofonctionnel. Longue durée (dix-huit ans minimum).	Objet multifonctionnel. Longue durée.	Objet multifonctionnel. Longue durée. Délégation.
Pas de préfinancement. Marchés successifs. Service rendu à l’administration. Paiement public.	Préfinancement par le privé. Conception/construction. Exploitation si convention supplémentaire. Service rendu à l’administration. Paiement public.	Préfinancement par le privé. Conception/construction. Maintenance et gestion. Service rendu à l’administration. Paiement public.	Financement par le privé. Conception/construction. Maintenance et gestion. Exploitation du service. Relation directe à l’usager. Paiement par l’usager ou mixte.
Risques portés par le privé : – risque de construction.	Risques portés par le privé : – risque de construction.	Risques portés par le privé : – risque de construction ; – risque de performance.	Risques portés par le privé : – risque de construction ; – risque de performance ; – risque de demande/trafic

1.2. Qu’est-ce qu’un contrat de partenariat ?

Selon la définition de l’ordonnance du 17 juin 2004, reprise dans l’article L1414-1 du code général des collectivités locales (CGCT), « le contrat de partenariat est un contrat administratif par lequel la personne publique confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la période d’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale relative au financement d’investissements immatériels, d’ouvrages ou d’équipements nécessaires au service public, à la construction ou à la transformation des ouvrages ou équipements, ainsi qu’à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion et, le cas échéant, à d’autres prestations de services concourant à l’exercice par la personne publique de la mission de service public dont elle est chargée ».

1.2.1. Un contrat global

Un contrat de partenariat est donc un contrat global qui comprend au moins trois éléments :

- le financement privé d’investissements nécessaires au service public sur une longue durée ;

- la construction ou la transformation des ouvrages ou des équipements ou d’autres investissements (y compris immatériels) ;

- leur entretien, leur maintenance et/ou leur exploitation ou gestion.

De manière facultative, il peut contenir des prestations de service concourant à l’exercice de la mission de service public de la collectivité territoriale cocontractante ainsi que tout ou partie de la conception des ouvrages. Le partenaire public peut en effet garder le choix du concepteur et du projet architectural jusqu’au stade de l’avant-projet, que le concepteur poursuive ensuite sa mission de maîtrise d’oeuvre pour le compte du partenaire privé ou qu’il reste au côté de la personne publique en seule qualité d’assistant pendant la réalisation de l’ouvrage. Dans tous les cas, la personne publique doit veiller à éviter la requalification en maîtrise d’ouvrage publique, en limitant la mission confiée au maître d’oeuvre aux seuls éléments de conception, à l’exclusion de l’assistance relative au suivi de l’exécution des travaux.

1.2.2. Un contrat de longue durée

Un contrat de partenariat n’a de sens que sur une certaine durée, déterminée en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues.

En effet, il ne peut y avoir de justification économique à recourir à un contrat de partenariat que sur la durée :

- par la baisse du coût du service attendue de la conception, de la réalisation, de l’exploitation/maintenance par la même personne ;

- par un meilleur entretien des ouvrages qui allonge leur durée de vie et accroît leur valeur patrimoniale ;

- par la liberté laissée aux partenaires de choisir une durée tenant compte des caractéristiques du financement du projet. Afin d’optimiser le financement, un contrat peut être conclu pour une durée plus courte que l’amortissement matériel de l’ouvrage construit et prévoir à son terme un rachat de cet ouvrage à sa valeur résiduelle.

Même si cette notion peut varier selon la nature des projets, un délai de cinq ans doit, en principe, être considéré comme minimal. Ceci suppose que la personne publique soit en mesure d’assurer le pilotage de ce contrat sur toute sa durée qui dépassera le plus souvent, pour les collectivités locales, celle d’une mandature.

1.2.3. Un contrat aux modalités de rémunération originales

La rémunération du contractant par la personne publique présente trois éléments caractéristiques :

- elle est étalée sur toute la durée du contrat : les contrats de partenariat autorisent une rémunération dans laquelle les investissements initiaux ne sont pas nécessairement réglés à leur « réception » mais peuvent donner lieu à des paiements tout au long de la phase d’exploitation. L’ordonnance pose une obligation de transparence en exigeant que le contrat de partenariat distingue, pour le calcul de cette rémunération, les coûts d’investissement, de fonctionnement et de financement ;

- elle est liée à des objectifs de performance : l’objet premier d’un contrat de partenariat est l’amélioration du service rendu aux usagers, il est donc légitime que la rémunération tienne compte des résultats obtenus en la matière. Il importe donc que ces objectifs fassent l’objet d’une négociation très poussée entre les deux partenaires. En effet, il ne s’agit pas seulement de répondre aux besoins propres de la collectivité ou à ceux des usagers, mais d’optimiser la prestation rendue. Cette logique performancielle permet d’imposer au titulaire du contrat de partenariat des objectifs de résultat, notamment en matière d’entretien et de maintenance, permettant de garantir la disponibilité de l’ouvrage objet du contrat. Le non-respect de ces objectifs conduit à une pénalisation financière du cocontractant, sous la forme d’une minoration de sa rémunération.

- elle peut intégrer des recettes annexes : le contrat de partenariat permet la mise en place de financements innovants combinant plusieurs éléments : versement direct par la personne publique, revenus provenant de la valorisation du domaine public, recettes supplémentaires d’exploitation. Sur ce dernier point, il ne s’agit pas, comme en matière de délégation de service public, de recevoir une redevance liée à l’exploitation du service public mais d’optimiser la gestion de l’ouvrage en autorisant le partenaire privé à tirer une rémunération d’une exploitation « hors service public ». Par exemple, si le contrat a comme support un musée, le partenaire privé peut être autorisé à louer les salles afin d’accueillir des manifestations de prestige d’entreprises privées. Ces recettes annexes doivent, en tout état de cause, demeurer accessoires afin d’éviter tout risque de requalification du contrat.

1.2.4. Un contrat administratif qui satisfait aux règles communautaires

Le contrat de partenariat est un contrat administratif, par détermination de la loi. L’ensemble du droit administratif s’applique donc au contrat de partenariat, qu’il s’agisse des règles jurisprudentielles ou des mécanismes de contrôle. En revanche, comme ce n’est pas un marché public, les dispositions dudit code ne lui sont pas applicables.

Au plan européen, le droit communautaire de la commande publique ne connaît que deux catégories de contrats : les concessions et les marchés publics. D’une manière générale, les contrats de partenariat seront qualifiés de marchés publics au sens du droit communautaire, ainsi que l’a jugé le Conseil d’Etat dans sa décision du 29 octobre 2004 Sueur et autres (1).

Aussi, afin de renforcer la sécurité juridique de ces contrats, l’ordonnance leur applique-t-elle l’ensemble des règles de passation des marchés publics communautaires figurant dans la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004.

(1) CE, 29 octobre 2004, M. Sueur et autres, req. n°s 269814, 271119, 271357 et 271362.

1.3. Pourquoi recourir au contrat de partenariat ?

Le recours à la formule du contrat de partenariat doit permettre de trouver des solutions optimales tenant à la nature même de ce type de contrat, à la fois globale et de long terme. Les gains suivants sont à en attendre : intégration dans une procédure unique de contrats normalement séparés, réduction des risques d’interface entre conception, réalisation et exploitation ou gestion, économies d’échelles potentielles sur des séries longues et gains de productivité tenant au recours à une gestion privée dont la qualité est contractualisée et financièrement sanctionnée.

1.3.1. Le respect des délais et des coûts

Dans le cadre du contrat de partenariat, la rémunération due au titre de la réalisation de l’ouvrage est liée pour partie au respect des délais de livraison, le risque de construction étant normalement transféré au partenaire privé. L’incitation pour celui-ci à tenir ces délais est d’autant plus forte que le paiement ne débute que lorsque l’ouvrage est mis en service tandis que les frais financiers ou de construction sont encourus dès l’engagement du projet. Par ailleurs, la durée totale du contrat, fixée à l’origine, court à partir de la date de signature et non de la mise en service : tout retard dans celle-ci réduit donc d’autant la période d’exploitation donnant lieu à paiement de loyer au partenaire privé. Cette contrainte de temps, qui agit directement sur les coûts et sur les revenus du partenaire privé, se traduit dans la pratique par la mise en place chez celui-ci de techniques d’organisation de chantier permettant d’optimiser les délais. Son implication en amont dans la conception du projet y contribue également. Enfin, la contractualisation avec une entreprise met à l’abri les projets publics des aléas de la programmation budgétaire et des interférences politico-administratives, contribuant ainsi au respect du calendrier.

Au-delà de la maîtrise des délais, la meilleure intégration des phases conception/construction/exploitation liée au caractère global et de longue durée du contrat permet également une baisse des coûts des services rendus sur la durée du contrat.

1.3.2. Une qualité de gestion contractualisée

La finalité de ces contrats est de permettre à l’administration, et donc aux usagers finaux, de tirer profit des capacités de gestion d’une entreprise privée. C’est ce qui permet aux autorités administratives de calculer la rémunération sur l’ensemble de la durée du contrat et d’exiger que la rémunération soit étroitement liée à des critères, préalablement définis, de performance et de qualité dans l’exécution de la prestation. Le risque lié à l’exploitation est donc généralement transféré au partenaire privé.

Le contrat de partenariat permet aussi à ce titre à la partie publique de conserver une expertise et le contrôle, au plan économique, sur ces services externalisés et de maintenir dans de meilleures conditions la valeur patrimoniale de ses ouvrages. Cela suppose toutefois que la collectivité assure un suivi régulier de l’exécution du contrat sur l’ensemble de sa durée, et en particulier dans les dernières années qui vont précéder le terme du contrat.

1.3.3. Le recours à des solutions innovantes

Le contrat de partenariat ne suppose pas que la personne publique ait complètement arrêté son programme ou son projet avant le lancement de la procédure. Au contraire, dans la phase de dialogue compétitif qui s’ouvre au moment de la mise en concurrence, elle va pouvoir affiner ses choix.

La formule du contrat de partenariat permet ainsi de mieux faire bénéficier le secteur public des innovations du secteur privé, grâce à la procédure du dialogue compétitif, ainsi qu’à la possibilité donnée au secteur privé de présenter spontanément des projets. La personne publique peut aussi bénéficier des gains de productivité sur les services rendus, résultant d’une meilleure gestion et de l’effet d’apprentissage que doit permettre la durée du contrat.

1.3.4. Permettre une exploitation valorisante des ouvrages

Afin de diminuer les coûts des équipements publics, le contrat de partenariat ouvre la possibilité à l’exploitant de rechercher des sources de rémunération diversifiées, réduisant d’autant le poids des loyers à verser par la personne publique. Le cocontractant privé peut rechercher, par des solutions innovantes, des revenus complémentaires nés d’une exploitation alternative de l’équipement, dès lors que cela est matériellement possible en dehors du cadre des besoins du service public. Ainsi, dans un contrat de partenariat relatif à un grand ensemble sportif, des espaces pourront être réservés à des entreprises pour y réaliser des stands d’exposition de leurs produits.

De plus, le contrat de partenariat permet la mise en place de financements innovants. Il est ainsi à noter que, lorsque le contrat de partenariat emporte occupation du domaine public, son titulaire dispose de droits réels sur les ouvrages et équipements qu’il réalise. De même, l’ordonnance du 17 juin 2004 comporte des dispositions destinées à faciliter les cessions de créances pour réduire les coûts de financement du partenaire privé.

1.3.5. Un nouvel outil de la commande publique

Le recours aux contrats de partenariat ne saurait en revanche être considéré par les collectivités territoriales ni comme un moyen d’éviter de passer des marchés publics (le recours au contrat de partenariat doit être justifié en termes de délais, coûts, risques et performances, cf. infra), ni comme un moyen de déguiser l’endettement réel de la collectivité et de reporter la charge budgétaire sur les gestions futures sans se préoccuper des ressources disponibles à moyen terme.

En tout état de cause, les agences de notation ou les banquiers prendront nécessairement en compte cette « dette cachée » dans leurs analyses et évalueront la capacité de la collectivité à financer cet engagement à long terme, y compris sa capacité à reprendre le service public considéré en régie directe en cas de défaillance du tiers privé.

C’est pourquoi, outre la nécessité de procéder de façon précise et objective à l’évaluation économique prévue par les textes, il est indispensable que l’exécutif, lorsqu’il souhaite recourir aux contrats de partenariat, vérifie les marges de manoeuvre financières de la collectivité à moyen terme, afin de s’assurer de la capacité de la collectivité de faire face sur la durée à l’ensemble de ses engagements pluriannuels (cf. infra).

Par ailleurs, l’ordonnance prévoit également, pour des motifs de transparence financière, une annexe budgétaire retraçant l’ensemble des engagements au titre d’un contrat de partenariat, qui devra en particulier faire apparaître les composantes de la rémunération versée au cocontractant et leur « amortissement » sur la durée du contrat.

En somme, le contrat de partenariat ne doit pas être perçu seulement ou principalement comme un instrument de financements, mais d’abord comme un nouvel outil de la commande publique, qui introduit des concepts novateurs dans la sphère administrative et ouvre aux collectivités de nouvelles possibilités pour mieux satisfaire les besoins de leurs administrés.

1.4. Le champ d’application

1.4.1. Le champ sectoriel

L’ordonnance ne limite pas les types de réalisation possible : ceux-ci concernent aussi bien le bâtiment et les travaux publics que les nouvelles technologies de l’information et de la communication. Le contrat de partenariat apparaît particulièrement adapté à la réalisation de certains projets des collectivités territoriales tels que :

- les infrastructures scolaires : écoles, collèges, lycées, institut de formation... ;

- les bâtiments et services sanitaires et sociaux : hôpitaux, crèches... ;

- l’éclairage public et la signalisation tricolore : régulation du trafic... ;

- la voirie, le stationnement et le transport ;

- l’informatisation des services publics locaux ;

- les équipements culturels et sportifs : stades, piscines, musées, centres culturels... ;

- les projets d’aménagement urbain ou touristique ;

- certaines infrastructures dans le domaine de l’eau, de l’assainissement ou des déchets (stations d’épuration, incinérateurs...).

Les seules limitations au recours au contrat de partenariat sont d’ordre juridique et économique (cf. infra) : urgence et complexité du projet et résultat de l’évaluation préalable.

1.4.2. Les acteurs

Le contrat de partenariat n’est pas davantage réservé aux grandes collectivités territoriales côté public, ni aux grands groupes privés : le premier contrat passé, par une commune de 6 000 habitants, l’a été au profit d’une entreprise d’éclairage de taille moyenne. Les PME bénéficient au demeurant d’un traitement privilégié dans la nouvelle formule puisque la part qui leur est réservée doit être obligatoirement un critère d’attribution du contrat, celui-ci devant préciser comment la collectivité publique pourra vérifier le respect de cet engagement.

2. L’évaluation préalable

Le recours au contrat de partenariat est encadré par l’ordonnance du 17 juin 2004. En application de l’article L1414-2 du CGCT : « Les contrats de partenariat ne peuvent être conclus que pour la réalisation de projets pour lesquels une évaluation, à laquelle la personne publique procède avant le lancement de la procédure de passation :

« a) Montre ou bien que, compte tenu de la complexité du projet, la personne publique n’est pas objectivement en mesure de définir seule et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d’établir le montage financier ou juridique du projet, ou bien que le projet présente un caractère d’urgence ;

« b) Expose avec précision les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif, qui l’ont conduite, après une analyse comparative, notamment en termes de coût global, de performance et de partage des risques, de différentes options, à retenir le projet envisagé et à décider de lancer une procédure de passation d’un contrat de partenariat. En cas d’urgence, cet exposé peut être succinct.

« L’évaluation mentionnée ci-dessus est présentée à l’assemblée délibérante de la collectivité territoriale ou à l’organe délibérant de l’établissement public, qui se prononce sur le principe du recours à un contrat de partenariat. »

2.1. Les conditions juridiques

L’ordonnance prévoit que le recours aux contrats de partenariat est possible dans deux hypothèses : la complexité et l’urgence.

L’objet de l’évaluation préalable, dont le principe est posé à l’article L1414-2 du code général des collectivités territoriales (CGCT), est d’abord de s’assurer que le projet remplit une de ces deux conditions légales. La vérification de l’existence de cette condition légale a également une conséquence en termes de procédure de passation du contrat : en cas de complexité, la personne publique aura recours à la procédure dite du « dialogue compétitif », alors qu’en cas d’urgence la personne publique ne pourra recourir qu’à la procédure classique de l’appel d’offres.

2.1.1. La complexité du projet

On est en présence d’un projet complexe lorsque la personne publique n’est pas objectivement en mesure de définir elle-même les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins, ou d’établir le montage financier ou juridique du projet.

Cette exigence est issue des dispositions figurant à l’article 29 de la directive n° 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination de la procédure de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, qui définit les conditions dans lesquelles il peut être recouru à la procédure du dialogue compétitif. Ce mode de passation est en effet possible lorsqu’« un marché est particulièrement complexe ».

Le texte communautaire précise, à ce sujet, que « les pouvoirs adjudicateurs qui réalisent des projets particulièrement complexes peuvent, sans qu’une critique puisse leur être adressée à cet égard, être dans l’impossibilité objective de définir les moyens aptes à satisfaire leurs besoins ou d’évaluer ce que le marché peut offrir en termes de solutions techniques et/ou de solutions financières/juridiques (...) ».

La complexité du projet est une condition objective. La personne publique ne peut donc se borner à affirmer qu’elle n’est pas capable de définir les moyens susceptibles de répondre à ses besoins, elle doit démontrer que cela lui est objectivement impossible, au regard de la nature du contrat et de ses capacités internes. Elle peut ainsi démontrer que le projet nécessite de faire émerger de la compétition des solutions techniques ad hoc. Les exemples cités par la Commission sont notamment la réalisation d’importantes infrastructures de transport intégrées ou la réalisation de grands réseaux informatiques. Cela ne signifie pas que seuls les projets de grande envergure sont qualifiables de complexes. Ces exemples doivent être transposés à l’échelle des collectivités territoriales.

Sont également considérés comme complexes les projets dont le montage financier et juridique ne peut pas être prescrit à l’avance, domaine dans lequel les collectivités publiques disposent en règle générale d’une expérience et d’une compétence réduites. La complexité juridique ou financière peut être, par exemple, illustrée par le cas dans lequel une personne publique veut restructurer un bâtiment public, tout en limitant le coût de l’opération, en laissant la possibilité aux partenaires privés de proposer des solutions de valorisation d’une partie du terrain sur lequel est situé le bâtiment.

La complexité doit s’apprécier dans une situation donnée, car, en passant des marchés d’études ou en s’entourant de partenaires spécialisés, une collectivité pourrait toujours acquérir la possibilité de définir les moyens techniques adéquats.

C’est pourquoi l’article L1414-2 du CGCT précise que la personne publique n’est pas en mesure de définir ces moyens techniques « seule et à l’avance ».

2.1.2. L’urgence

L’urgence n’est pas définie dans l’ordonnance mais deux décisions du Conseil constitutionnel et une décision du Conseil d’Etat ont précisé cette notion dans le cadre des contrats de partenariat.

La définition la plus complète de l’urgence se trouve dans la décision du Conseil constitutionnel n° 2004-506 DC du 2 décembre 2004 : « l’urgence qui s’attache à la réalisation du projet envisagé est au nombre des motifs d’intérêt général pouvant justifier la passation d’un contrat de partenariat, dès lors qu’elle résulte objectivement, dans un secteur ou une zone géographique déterminés, de la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave affectant la réalisation d’équipements collectifs... » A titre illustratif, mais sans pouvoir en tirer de règle générale, on peut rappeler que le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2002-460 DC du 22 août 2002, a estimé que la formule de partenariat public-privé introduite par la loi d’orientation et de programmation pour la sécurité intérieure se fondait sur des « raisons d’intérêt général » liées à la nécessité « de faciliter et d’accélérer la construction des immeubles affectés à la gendarmerie nationale et à la police nationale ».

2.2. L’analyse comparative

Une fois démontré que la condition de complexité ou d’urgence était effectivement remplie, l’analyse comparative permet de déterminer et d’exposer les motifs que retient la personne publique pour expliquer son choix de lancer une procédure de passation d’un contrat de partenariat.

C’est le support de la décision de la collectivité, et du dialogue compétitif en cas de complexité.

L’analyse doit être menée de manière approfondie et sincère, mais il ne s’agit pas d’une démonstration formelle à caractère mathématique, et ses résultats doivent être considérés avec prudence : par hypothèse, l’évaluation, effectuée avant le dialogue compétitif, ne peut pas préjuger des résultats de ce dernier. En outre, la personne publique n’aura pas toujours une connaissance parfaitement exacte de l’ensemble de ses propres coûts, et les économies et gains de productivité attendus d’une réalisation en CP seront souvent difficiles à quantifier et se confirmeront - ou pas - au cours du dialogue avec les candidats si le CP a été retenu.

L’analyse comparative doit porter sur les coûts, mais aussi au minimum sur la performance et le partage des risques.

L’évaluation sera toujours accessible au public dans le cadre de la loi no 78-753 du 17 juillet 1978 modifiée relative notamment à la liberté d’accès aux documents administratifs.

L’évaluation préalable est, avec la conduite de la procédure de passation du contrat, la phase délicate de la réalisation d’un projet de partenariat. Elle nécessite une réelle expertise en matière juridique, financière, comptable et technique. Il est recommandé à la personne publique qui envisage de conclure un contrat de partenariat de faire appel à des conseils extérieurs si telle ou telle de ces compétences (juridique, technique, financière...) lui fait défaut.

2.2.1. Le champ et les objectifs de l’analyse comparative

L’analyse comparative ne traite pas de l’intérêt de l’opération pour la collectivité publique. La décision de mettre en oeuvre l’opération a été prise préalablement, basée, chaque fois que cela est possible, sur le calcul du bénéfice socio-économique attendu de l’opération.

L’analyse comparative doit porter sur les différents modes juridiques envisageables (marché public, gestion en régie, délégation de service public, bail emphytéotique administratif, contrat de partenariat) et leur éventuelle combinaison pour atteindre les objectifs que la personne publique s’est fixés. Dans tel ou tel cas particulier, l’analyse comparative peut reprendre d’autres éléments que les éléments obligatoires (coûts, performances et risques).

Dans la plupart des cas, la comparaison pertinente se limitera à une alternative (par exemple marché public suivi d’une gestion en régie à comparer à un contrat de partenariat).

2.2.2. La performance attendue

L’analyse comparative doit porter sur la performance attendue par le service recherché (qualité de service, impératifs à respecter en toute circonstance, horaires des prestations, délais à l’intérieur desquels doivent être satisfaites les demandes...), exprimée avec des indicateurs précis et mesurables. Cette analyse suppose que soient effectués en permanence des arbitrages « qualité/coût ».

La personne publique devra se demander de manière objective si un partenaire privé intervenant dans le cadre d’un contrat de partenariat est le mieux placé pour réaliser dans les meilleures conditions les prestations attendues et atteindre les niveaux de performance espérés. La passation d’un contrat de partenariat trouve toute sa place dans le cas où un avantage compétitif peut légitimement être espéré de la dévolution de la prestation au secteur privé.

2.2.3. Le partage des risques

Il doit faire l’objet d’une analyse systématique. L’optimisation du partage des risques est en effet une condition déterminante de la réussite du contrat de partenariat.

Le transfert de tous les risques sur le partenaire privé ne sera pas en général l’attitude pertinente. Par exemple, si la personne publique cherche à conserver tous les attributs du propriétaire tout en faisant peser la plupart des risques sur le partenaire privé, le coût du contrat a toutes les chances d’être plus élevé. Il faut optimiser le transfert en vue d’obtenir le meilleur rendement financier du contrat pour la personne publique, en évitant deux écueils : une trop grande pusillanimité (garder tous les risques) ou à l’inverse la « fuite en avant » (vouloir tous les transférer).

Une méthodologie est proposée dans le document « Les contrats de partenariat, principes et méthodes » pour identifier les risques, les répartir, et évaluer leurs coûts dans les différentes alternatives de l’analyse comparative.

La fiche annexée en annexe 1 fournit les éléments pour le recensement, la répartition et la quantification des risques pour l’analyse comparative.

2.2.4. Evaluation financière

Le modèle financier du projet doit ensuite comparer les différents scénarios, selon le partage des risques adopté, en termes de coûts et de gains potentiels pour la personne publique.

L’évaluation doit donc être effectuée avec la plus grande rigueur possible, en explicitant les hypothèses retenues et en prenant en compte les aléas. Il ne faut pas pour autant perdre de vue que l’on ne pourra à ce stade comparer que des coûts prévisionnels. En cas de difficulté, on pourra dans certains cas retenir des fourchettes ; ceci permettra d’apprécier les incertitudes en termes de coûts. L’important est dans cette analyse de bien appréhender quels sont les facteurs qui seront prépondérants dans le coût, pour l’efficacité du dialogue compétitif.

On trouvera en annexe 2 la fiche explicitant les coûts et revenus à prendre en compte, les éléments spécifiques au contrat de partenariat (traitement particulier de la TFPB et du fonds de compensation de la TVA), ainsi que le mode de comparaison des séquences de flux de fonds par la méthode de la VAN (valeur actuelle nette).

Pour le montage de leur financement, les projets peuvent, sous certaines conditions définies avec les opérateurs, faire appel aux techniques de rehaussement de crédit (ou « garantie financière »). Ces techniques permettent d’élever au meilleur niveau la notation de la dette émise pour financer le projet. La dette ainsi rehaussée ressort à un coût plus faible, tout en bénéficiant d’une base d’investisseurs élargie en raison de la sécurité et de la liquidité accrues qu’elle procure à leur investissement.

2.2.5. Prise en compte de différences

dans le calendrier de réalisation

Parmi les critères analysés, celui du calendrier de réalisation peut s’avérer particulièrement important : il s’agit de l’intérêt général de disposer plus rapidement de l’ouvrage et du service considéré. Il faudra apprécier l’avantage socio-économique à pouvoir réaliser le service plus tôt. Cet élément rentrera dans le rapport d’évaluation parmi les critères de comparaison qualitative évoqué ci-après.

Par ailleurs, un délai de livraison plus long aura pour effet, du fait de l’actualisation, de réduire le coût du projet. Il convient donc de corriger cette distorsion qui fausse la comparaison financière entre scénarios, en utilisant la méthode proposée à l’annexe 2.

2.2.6. L’appréciation qualitative du projet réalisé sous la forme d’un contrat de partenariat

L’appréciation qualitative reprendra les éléments de comparaison qui n’auront pu être quantifiés. On y trouvera notamment, en fonction des risques et bénéfices attendus du projet et des avantages propres à la méthode du partenariat :

- les marges de manoeuvre générées au sein de la collectivité publique par le recours à un prestataire privé. Ces marges de manoeuvre nouvelles sont à mettre en regard des capacités de la personne publique à redéployer, s’il y a lieu, les moyens existants ;

- la grande souplesse possible dans la définition du périmètre des prestations confiées au partenaire privé, souplesse qui permet de tenir compte des personnels sous statut en place, en définissant les tâches qui seront maintenues du côté de la personne publique ;

- les différences de performance, si leur évaluation n’a pu être réalisée dans le cadre de l’étude budgétaire ;

- l’économie qui est réalisée par le maintien d’une valeur patrimoniale des ouvrages en particulier immobiliers, qui réduit le besoin de remise à niveau à l’issue du contrat ;

- l’intérêt de disposer plus rapidement de l’ouvrage et du service considéré et donc la prise en compte des gains socio-économiques liés à une réalisation anticipée du projet, si tel est le cas, via l’usage du contrat de partenariat.

2.2.7. La conclusion de l’analyse comparative

L’analyse comparative :

- met en évidence l’intérêt de recourir à un contrat de partenariat ;

- établit une « fourchette » pour le montant du contrat de partenariat ;

- va servir de base aux négociations futures. Le document s’enrichira des propositions des candidats. Il devra permettre de vérifier que l’offre finale retenue permet des économies ou présente des avantages pour la personne publique, à qualité au moins égale de service rendu. Il permettra également de comparer entre elles les offres des candidats.

3. La procédure de passation des contrats de partenariat

La commission consultative des services publics locaux, créée pour toute collectivité territoriale de plus de 10 000 habitants, doit être préalablement consultée pour avis par l’assemblée délibérante ou par l’organe délibérant sur tout projet de partenariat, et ce, de préférence, avant d’engager l’évaluation préalable.

Puis, après avoir établi un programme fonctionnel, qui recense les besoins de la collectivité, et réalisé l’évaluation préalable, le rapport contenant cette évaluation doit être présenté à l’assemblée délibérante de la collectivité territoriale ou à l’organe délibérant de l’établissement public, qui se prononce sur le principe du recours au contrat de partenariat et sur la procédure de passation retenue, dialogue compétitif ou appel d’offres. Cette délibération est soumise au contrôle de légalité dans les conditions de droit commun.

La collectivité, après la phase d’évaluation, doit se donner les moyens de mener une procédure efficace, transparente et respectueuse des principes de liberté d’accès et d’égalité de traitement des candidats. Les règles de publicité et de sélection des candidats sont communes à tous les contrats de partenariat. Les procédures se différencient ensuite en dialogue compétitif, pour les projets complexes, et en appel d’offres, pour les projets urgents. Des diagrammes annexés à la présente circulaire synthétisent ces procédures.

3.1. Le rapport d’évaluation

La participation d’un organisme expert est rendue obligatoire pour l’Etat et ses établissements publics lors de la phase d’élaboration du rapport d’évaluation. La mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariat, placée auprès du ministère de l’économie, des finances et de l’industrie, est l’organisme de l’Etat à compétence interministérielle ; elle valide le contenu des rapports qui lui sont présentés. Pour les collectivités territoriales, le recours à cet organisme expert n’est pas obligatoire pour procéder à l’évaluation. De ce fait, les services des collectivités territoriales ou des établissements publics locaux peuvent procéder eux-mêmes à l’évaluation, avec le concours éventuel de prestataires de service librement choisis. Cette liberté de choix résulte du principe de libre administration des collectivités territoriales. Les collectivités territoriales pourront également solliciter, sous votre couvert, l’avis de la mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariat qui leur fournira gracieusement les conseils utiles pour leur permettre de réaliser leur rapport d’évaluation.

3.2. Publicité et sélection des candidats

L’avis d’appel public à la concurrence qui marque le lancement de la procédure doit être publié dans une ou plusieurs publications de sorte que, en fonction de l’importance du projet, une véritable concurrence soit suscitée. Il peut renvoyer à un règlement de consultation pour la précision de certaines de ses mentions.

En pratique, il peut s’agir soit de publications professionnelles soit de revues généralistes, ou les deux à la fois, avec le souci d’une couverture suffisante, c’est-à-dire nationale, voire internationale. Cette publicité préalable est calquée sur le modèle des marchés publics.

En tout état de cause, dès que le coût total du projet sera supérieur à 230 000 EUR HT, ce qui constituera la situation la plus fréquente, un avis devra être publié au Journal officiel de l’Union européenne ainsi qu’au Bulletin officiel des annonces des marchés publics.

(Nota. - L’article D. 1414-1 du CGCT n’envisage de publication au BOAMP que pour les contrats dont le montant est supérieur au seuil de 230 000 EUR HT.)

Cet avis et son règlement de consultation le cas échéant devront contenir une description complète des objectifs et performances attendus du projet sans en négliger les aspects économiques et financiers. Il pourra indiquer, le cas échéant, que les discussions se dérouleront en phases successives, sachant que ce découpage en plusieurs phases est impératif si l’on souhaite éliminer au cours de la procédure des solutions insatisfaisantes.

En outre, un soin particulier devra être apporté à la définition des critères de sélection des candidatures d’une part et des critères d’attribution du contrat de l’autre, sans perdre de vue que les critères de candidature ne peuvent porter que sur les capacités professionnelles et les garanties que présentent les opérateurs. En application de la législation européenne, les critères d’attribution du contrat doivent être pondérés. Ils peuvent être seulement hiérarchisés si la collectivité démontre que la pondération est objectivement impossible. Parmi ces critères d’attribution figurent obligatoirement le coût global de l’offre, les objectifs de performance, la part d’exécution du contrat que le candidat s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises et à des artisans, et, lorsqu’il y a lieu, la qualité globale des ouvrages.

C’est dès le stade de l’avis d’appel public à la concurrence que la personne publique doit indiquer si elle a choisi la procédure d’appel d’offres ou celle du dialogue.

L’avis peut éventuellement fixer un nombre maximum de candidats autorisés à concourir, étant précisé que le nombre minimum doit être de trois dans le cadre du dialogue compétitif et de cinq dans le cadre de l’appel d’offres, sous réserve qu’un nombre suffisant de candidats remplisse les conditions pour concourir. Dans tous les cas, il est impératif d’organiser une concurrence réelle entre les candidats ; le nombre devra donc être choisi en adéquation avec le nombre d’intervenants possibles dans un secteur d’activité donné.

La collectivité est autorisée si elle le juge utile à indemniser les candidats non retenus, ce qui est de nature, notamment lorsque des études importantes sont nécessaires, à susciter des propositions concurrentes suffisamment étayées. Le principe et les modalités d’une telle indemnisation doivent être indiqués dans l’avis.

L’ordonnance prévoit pour le dépôt des candidatures un délai minimum de quarante jours à compter de l’envoi à publication de l’avis. Au terme de ces quarante jours, une commission dresse la liste des candidats admis à participer à l’appel d’offres ou au dialogue compétitif. Cette commission est la même que celle prévue à l’article L1411-5 du CGCT pour les délégations de service public. Le décret n° 2004-1145 du 27 octobre 2004 pris en application de l’ordonnance sur les contrats de partenariat prévoit la liste exhaustive des renseignements et documents susceptibles d’être demandés à l’appui des candidatures.

La sélection des candidatures doit se faire exclusivement sur la base des critères, nécessairement précis, énoncés dans l’avis d’appel public à concurrence.

Un candidat dont la candidature aura été écartée pourra, sur sa demande, obtenir de la personne publique communication des motifs de ce rejet.

3.2.1. Le dialogue compétitif

L’organe exécutif de la collectivité est aussi l’autorité habilitée à conduire la procédure dans le cadre des dispositions prévues à cet effet par le CGCT. Cette autorité va engager un dialogue avec chaque opérateur ou groupement d’opérateurs dont la candidature aura été retenue dans le but de lui faire réaliser une première proposition. Il appartient à la collectivité de déterminer le délai à l’intérieur duquel cette première proposition devra être présentée, en tenant compte de la complexité du projet.

Le dialogue a pour objet de permettre aux opérateurs d’affiner leurs propositions, et à la collectivité de préciser son projet. C’est à l’occasion de ces rencontres que doit s’exprimer toute la créativité des partenaires privés dans la recherche de solutions optimales pour le porteur de projet.

Le dialogue a lieu séparément avec chacun des opérateurs, dans le strict respect de la confidentialité des discussions.

Le dialogue ne doit pas conduire à modifier les caractéristiques initialement présentées dans l’avis d’appel à concurrence dont les dispositions sur la nature du projet et les objectifs et performances attendues doivent demeurer intangibles a minima. Sous cette réserve, le dialogue peut porter sur l’ensemble des aspects techniques, juridiques et financiers du projet.

Le dialogue n’est enfermé dans aucun délai prédéterminé. Il est permis à la collectivité d’éliminer en cours de dialogue des solutions dont il est clair qu’elles sont inadéquates, à condition que cette élimination soit faite sur la base des critères de sélection affichés dans l’avis d’appel à concurrence et qu’il ait été préalablement spécifié dans l’avis que le dialogue s’effectuait en phases successives.

La procédure prévoit une étape obligatoire dans le dialogue, celle de la remise de l’offre finale. En effet, lorsque la personne publique estime avoir identifié la ou les solutions susceptibles de répondre à ses besoins, elle invite alors chacun des candidats encore en lice à lui remettre une offre finale sur la base de la ou des solutions qu’il a présentées au cours du dialogue, dans un délai qui ne peut être inférieur à un mois. A cette occasion la collectivité définit les conditions d’exécution du contrat, dont les clauses relatives à son évolution, et, éventuellement, précise les critères d’attribution du contrat, sans en changer la teneur et sans établir un programme reprenant tout ou partie des propositions qui lui ont été faites au cours du dialogue, car cela ne respecterait pas l’obligation de confidentialité rappelée ci-dessus.

Si la procédure de dialogue compétitif est plus longue qu’une procédure d’appel d’offres classique, elle présente un réel intérêt pour la collectivité pour les projets complexes. En effet, elle permet d’associer les candidats à l’élaboration de certains éléments du programme fonctionnel et d’optimiser le projet qui fera, in fine, l’objet des offres finales des candidats. Elle permet aussi, compte tenu des propositions des candidats au cours du dialogue, d’écarter certaines solutions ou certains transferts de risques au partenaire privé qui apparaissent peu efficaces sur le plan économique, au regard du coût global du projet.

A l’issue du dialogue compétitif, il faudra aussi comparer l’évaluation préalable et les résultats du dialogue compétitif, en termes d’évaluation financière et de partage des risques notamment, et justifier, le cas échéant, les écarts. Il va de soi qu’une incohérence qui ne pourrait être clairement justifiée poserait un problème évident et remettrait en cause la conclusion du contrat.

Une offre finale comportera a minima la présentation détaillée de l’offre technique, de l’offre de service et de l’offre financière. Après remise des offres, la personne publique peut demander des clarifications, des précisions ou des compléments les concernant. Toutefois, cette phase de mise au point ne peut conduire à modifier les éléments fondamentaux de l’offre ou des caractéristiques essentielles du contrat.

3.2.2. La procédure d’appel d’offres

S’agissant des collectivités territoriales, la procédure est définie et codifiée très précisément aux articles L1414-8 et suivants du CGCT. Il s’agit d’un appel d’offres restreint, les candidatures faisant l’objet d’une sélection. Les règles de transmission de candidatures, d’ouverture des plis, celles relatives aux lettres de consultation et à l’attribution du contrat sont classiques et n’appellent pas de commentaires particuliers, si ce n’est que compte tenu de l’urgence le délai de remise des offres peut être ramené à quinze jours. L’article L1414-10 détermine les compétences entre les différents organes des collectivités territoriales.

3.3. L’attribution du contrat

Le contrat est attribué, classiquement, au candidat qui a présenté « l’offre économiquement la plus avantageuse ». Il doit l’être bien entendu en application des critères pondérés ou hiérarchisés définis par la personne publique, critères éventuellement précisés lors de l’étape de l’offre finale pour la procédure de dialogue compétitif.

La personne publique doit, lorsqu’elle a fait son choix, informer les candidats encore en lice du rejet de leur offre et respecter un délai de dix jours entre la date de notification de cette information et la date de signature du contrat. Le non-respect de ce délai de dix jours emportera l’annulation du contrat.

En application de la réglementation européenne, un avis d’attribution du contrat doit être publié au Journal officiel de l’Union européenne. Le contrat est notifié à l’attributaire avant tout commencement d’exécution.

L’article L1414-10 du CGCT prévoit que l’assemblée délibérante ou l’organe délibérant autorise la signature du contrat de partenariat par l’organe exécutif, le projet de délibération comportant nécessairement le coût prévisionnel global du contrat et la part que ce coût représente par rapport à la capacité de financement annuelle de la collectivité (cf. art. D. 1414-4 du CGCT).

Le contrat est transmis au représentant de l’Etat dans les quinze jours à compter de sa signature, avec l’ensemble des pièces nécessaires à l’exercice du contrôle de légalité.

Enfin, l’article L1414-14 du CGCT prévoit qu’un rapport annuel établi par le cocontractant est présenté par l’exécutif à l’assemblée afin de permettre le suivi du contrat, tandis qu’une annexe budgétaire retraçant l’ensemble des engagements financiers de la collectivité territoriale résultant de ses contrats de partenariat est rendue obligatoire.

4. La vie du contrat et sa comptabilisation

Le contrat signé à l’issue du dialogue compétitif offre dans ses clauses contractuelles de réels moyens d’obliger le partenaire privé à respecter ses engagements par la présence de pénalités proportionnées aux difficultés d’exécution prévisibles. Il s’agira de faire vivre les engagements respectifs des deux co-contractants pendant toute la durée de ce contrat.

4.1. Le contrat

Une des particularités du contrat de partenariat est de ne pas se référer à un cahier des charges type, comme il est d’usage pour les marchés publics. Toutefois, l’expérience peut permettre de dégager un corps de doctrine et l’ordonnance a pris soin d’incorporer dans l’article 1414-12 du CGCT une liste de clauses obligatoires, dont l’absence sera considérée comme une cause de nullité du contrat. L’obligation porte sur l’existence même de la clause et son caractère effectif ; une grande liberté est laissée aux contractants dans la rédaction des clauses obligatoires. Ces clauses obligatoires sont :

4.1.1. La durée

Un contrat de partenariat comportant la construction d’infrastructures ou de bâtiments, avec des services relativement standards pourra faire l’objet d’une durée longue (de vingt à trente ans, voire plus) ; un contrat portant sur des actifs de durée de vie économique plus courte ou incertaine (ex. : technologies de l’information) devront avoir une durée nettement plus courte.

Les développements présentés en annexe 2 proposent un mode d’analyse des risques (à noter que les clauses doivent être remplies, mais pas nécessairement toutes les lignes de la matrice, qui n’est pas contractuelle).

4.1.2. Les objectifs de performance

Les indicateurs de performance doivent être adaptés aux performances attendues, mesurables de manière objective et ce pendant toute la durée du contrat. Le soin attaché à la rédaction de ces clauses est d’autant plus important que les loyers à payer dépendent des valeurs de ces indicateurs.

4.1.3. Les modalités de rémunération du cocontractant

La distinction dans le calcul de la rémunération de ce qui relève de l’investissement, du fonctionnement et du financement est exigée. Elle est également nécessaire pour le calcul du FCTVA.

Le niveau de la rémunération doit, en principe, tenir compte des éventuelles recettes annexes que le partenaire privé tire de l’exploitation de l’installation pour son compte propre.

La date de démarrage des paiements est également un paramètre essentiel : le versement peut soit débuter à la « constatation » par la personne publique de la conformité de l’ouvrage à sa destination ou aux étapes techniques, soit au cours de la période de réalisation de l’immobilisation, pour limiter le coût du préfinancement.

Les collectivités territoriales et les EPCI, si l’opération présente un intérêt local, peuvent octroyer des subventions d’équipement à des organismes publics qui ont conclu un contrat de partenariat avec un opérateur privé.

4.1.4. Les modalités de variation du contrat et les modalités de paiement

Les modalités de variation sont des classiques conditions d’évolution « automatique » de la rémunération en fonction de la variation d’indices ou de taux d’intérêt reflétant l’évolution des coûts des différentes composantes de la rémunération, mais aussi de clauses « évolutives » qui tiendront compte de l’évolution de certaines données spécifiques à l’objet de contrat (ces clauses auront été rendues publiques au cours de la procédure de dialogue).

4.1.5. Les clauses relatives à la protection du domaine public et du service public

Lorsque le projet emporte, pour sa réalisation, l’occupation d’emprises du domaine public de la personne publique co-contractante, le contrat de partenariat vaut pour sa durée titre d’occupation du domaine public concerné. Le titulaire du contrat dispose alors, sauf stipulation contraire, d’un droit réel sur les ouvrages et équipements qu’il réalise. Ce droit lui confère les prérogatives et obligations du propriétaire, dans les conditions et les limites définies par les clauses du contrat destinées à garantir l’intégrité et l’affectation du domaine public. Ce droit peut améliorer les conditions de financement du projet.

Le contrat doit également comporter des clauses relatives aux obligations faites au co-contractant de garantir le respect de l’affectation des ouvrages et équipements au service public dont la collectivité contractante est chargée et le respect des exigences du service public. Cette disposition ne s’oppose pas à une utilisation mixte publique-privée des équipements.

Le contrat précise comment la continuité du service public est assurée en cas de défaillance du cocontractant et prévoit des clauses de modification ou résiliation du contrat.

4.1.6. Les modalités de contrôle

Le contrôle porte sur le respect des objectifs de performance, mais également sur les conditions dans lesquelles le cocontractant fait appel à d’autres entreprises pour l’exécution du contrat, et notamment des conditions dans lesquelles il respecte son engagement d’attribuer une partie du contrat à des petites et moyennes entreprises et à des artisans.

Une clause fait obligation au titulaire du contrat de partenariat de constituer une caution garantissant à ses sous-traitants le paiement au fur et à mesure de la réalisation des travaux, dans un délai maximum de quarante-cinq jours à compter de la réception de ceux-ci.

4.1.7. Les sanctions et pénalités

La rédaction des clauses relatives aux sanctions et pénalités doit être équilibrée. Il s’agit bien d’inciter au respect, avant tout, des objectifs de performance ; des pénalités disproportionnées pourraient avoir un effet contre-productif et renchérir le coût global du projet. L’assiette de ces pénalités doit également être déterminée de façon réaliste.

4.1.8. Le contrôle sur la cession du contrat

Les modalités de contrôle qu’exerce la personne publique sur la cession partielle ou totale du contrat doivent également être prévues au contrat.

4.1.9. Les modalités de prévention et de règlement des litiges et le recours éventuel à l’arbitrage

Le contrat fixe les modalités de prévention et de règlement des litiges, le recours éventuel à un mécanisme d’expertise contradictoire ou à un comité paritaire de suivi étant possible. Il fixe les conditions dans lesquelles il peut, le cas échéant, être fait recours à l’arbitrage, avec application de la loi française.

4.2. La vie du contrat

4.2.1. Le rapport annuel

L’ordonnance du 17 juin 2004 a inscrit au CGCT dans son article L1414-14 que « un rapport annuel, établi par le cocontractant, est présenté par l’exécutif de la collectivité territoriale ou de l’établissement public, avec ses observations éventuelles, à l’assemblée délibérante de la collectivité territoriale ou l’organe délibérant de l’établissement public, afin de permettre le suivi de l’exécution du contrat ».

Si le texte n’explicite pas le contenu de ce rapport annuel, il va de soi qu’il contient pendant la phase de conception-construction les points clefs de la réalisation et, pendant la phase d’exploitation, les éléments essentiels du service rendu pendant l’année écoulée et, en particulier, les valeurs obtenues pour les indicateurs de performance.

La collectivité pourra s’inspirer, pour définir les obligations de compte rendu du titulaire du contrat de partenariat, des obligations imposées aux délégataires de service public figurant dans le décret n° 2005-236 du 14 mars 2005 relatif au rapport annuel du délégataire de service public local, étant entendu que les développements relatifs à l’exécution des missions de service public ne concernent pas le contrat de partenariat.

Il convient de préciser qu’un suivi régulier de l’exécution des obligations du titulaire du contrat de partenariat est nécessaire au bon fonctionnement du contrat, en particulier lorsque des ouvrages doivent être remis à la collectivité au terme du contrat.

4.2.2. Les paiements et la comptabilisation

Les comptables publics exercent les contrôles qui leur incombent conformément aux articles 12 et 13 du décret n° 62-1587 du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique. Dans le cadre de ces contrôles, ils vérifient notamment la validité de la créance et s’assurent du caractère libératoire du règlement.

Le comptable dispose, comme pièce justificative du paiement et pour exercer ses contrôles, d’une copie du contrat exécutoire, qui fixe les modalités de paiement et détermine les modes de calcul des sanctions et pénalités. La production au comptable assignataire de l’échéancier ou d’une annexe spécifique faisant apparaître les montants normalement dus, leur périodicité et les dates de versement, facilite les contrôles. En matière de procédure budgétaire et comptable, l’annexe 3 fournit les éléments actuels pour la comptabilisation des contrats de partenariat.

Nous vous prions de nous faire connaître, le cas échéant, les difficultés rencontrées pour la mise en oeuvre des dispositions décrites dans la présente circulaire.

Le ministre de l’économie,

des finances et de l’industrie,

Thierry Breton

Le ministre d’Etat,

ministre de l’intérieur

et de l’aménagement du territoire,

Nicolas Sarkozy

ANNEXE 1 - FICHE SUR LES RISQUES

La méthodologie est présentée en trois points :

- recensement des risques encourus ;

- répartition des risques entre la personne publique et le partenaire privé ;

- évaluation et quantification des risques.

A1.1. Recensement de l’ensemble des risques encourus

Les risques sont appréciés, au cas par cas, selon les caractéristiques propres à chaque projet et les objectifs poursuivis par la personne publique. La répartition des risques sera fonction de la nature spécifique de l’investissement réalisé sous forme de contrat de partenariat. Il dépendra notamment de ses caractéristiques techniques et des aléas qui peuvent en affecter la construction ou l’exploitation. On peut se référer, pour la personne publique concernée, aux risques habituellement rencontrés sous maîtrise d’ouvrage publique. Les dépassements de délais et de coûts doivent être inclus.

Les risques sont temporaires ou permanents.

A1.2. Répartition des risques

On élabore pour chacun des scenarii comparés la matrice des risques. Le principe des contrats de partenariat est de répartir les risques à celui des cocontractants qui sont les mieux à même de les supporter du point de vue technique, économique et financier.

Les risques seront supportés si possible à 100 % par l’une ou l’autre des parties (certains risques devront par nature rester à la charge de la personne publique, comme par exemple le risque d’évolution du cadre légal et réglementaire, d’autres au contraire seront avantageusement portés par le cocontractant privé). Pour un petit nombre de risques, un partage entre les parties apparaîtra toutefois comme la meilleure solution ; ce sera notamment le cas pour le risque de génie civil lorsque les travaux en question seront par exemple soumis à un risque géologique impossible à évaluer précisément avant la réalisation desdits travaux.

Si la règle générale est que la personne publique conserve le risque volume, ou risque de fréquentation, le contrat de partenariat peut néanmoins affecter au partenaire privé une partie du risque volume.

L’élaboration d’une matrice des risques est à la fois un guide (notamment pour le dialogue compétitif qui doit suivre), un élément d’analyse clé de l’équilibre recherché de l’opération, et l’occasion de réfléchir aux diverses garanties et notamment aux mécanismes d’assurances permettant de couvrir - ou non - tel ou tel risque.

Un exemple de matrice des risques est fourni dans le guide méthodologique.

A1.3. Evaluation et quantification des risques

Les risques doivent être évalués pour chacun des scenarii (procédure traditionnelle et contrat de partenariat) en s’appuyant sur la matrice des risques réalisée. Ils sont appréciés en coûts et gains potentiels pour la personne publique.

L’évaluation s’appuie sur la sévérité des risques (montant d’engagement potentiel auquel le maître d’ouvrage peut être appelé en termes de couverture pour chacun des risques identifiés) et sur la probabilité que ce risque survienne.

Cette analyse doit s’appuyer sur des hypothèses raisonnables et documentées (projets comparables, statistiques récentes, autres méthodes de calcul des probabilités) et utilisera des méthodes simples (analyse en valeur moyenne) ou complexes (outils probabilistes).

Cette analyse amène à identifier les risques qui seront supportés à un moindre coût par la personne privée et permet d’optimiser la matrice de risques.

Cette matrice de risques présente la liste des risques identifiés et leur allocation soit à la personne publique, soit à la personne privée. Les risques portent sur toute la vie du contrat : période préliminaire, période de développement et de construction, et période d’exploitation.

ANNEXE 2 - FICHE SUR L’ÉVALUATION FINANCIÈRE

L’objectif est de pouvoir comparer les flux de trésorerie générés pendant toute la durée d’exécution du contrat. Il faut donc avoir estimé chacun des éléments du coût du projet, et consolidé ces éléments dans une estimation globale.

A2.1. Les éléments du coût global

Les coûts classiques

Coûts directs (pouvant être affectés directement à l’objet du contrat), indirects (affectés au projet sur la base de ratios, comme coûts de négociation ou de contrôle) et coûts cachés (notamment en termes d’assurance implicite du secteur public ou de dépassement des délais dans le cadre d’une maîtrise d’ouvrage publique). Les coûts s’appuieront sur les éléments de comparaison disponibles pour des projets similaires ou sur des hypothèses réalistes et justifiées. Les coûts de fonctionnement de la maîtrise d’ouvrage supportés par d’autres services ne seront pas omis.

Les revenus annexes

Ne doivent être prises en compte que les recettes bénéficiant à la collectivité publique en charge de l’opération.

Les coûts liés au financement

Le financement bancaire du partenaire privé et la rémunération de sa part de fonds propres représenteront un surcoût par rapport au financement du projet que pourrait obtenir la collectivité publique.

Les gains liés à une réalisation privée

Ces gains comporteront en général les gains sur la maîtrise d’ouvrage, sur le dispositif conception/construction, sur l’exploitation, sur le maintien de la valeur patrimoniale, ainsi que les gains et revenus complémentaires tirés de l’exploitation de l’ouvrage.

Aspects fiscaux du contrat de partenariat

a) Taxe foncière sur les propriétés bâties (TFPB)

Il y a exonération de TFPB pendant toute la durée du contrat si les immeubles construits dans le cadre des CP et incorporés au domaine de la personne publique à l’expiration du contrat répondent aux conditions du 1° de l’article 1382 du code général des impôts.

b) Eligibilité au fonds de compensation de la TVA (FCTVA)

Le principe est l’égalité de traitement avec les opérations d’investissement public. Il y a éligibilité au FCTVA des contrats de partenariat sous certaines conditions (notamment que le bien revienne au patrimoine de la personne publique au terme du contrat de partenariat), l’assiette prise en compte chaque année pour l’attribution du FCTVA étant la rémunération annuelle correspondant à l’investissement réalisé par le co-contractant (hors coût financier).

L’attribution de FCTVA reçue par le co-contractant est minorée du montant des subventions TTC versées éventuellement par l’Etat à la personne publique pour la réalisation de l’équipement.

Le calcul de l’attribution et le versement des attributions de FCTVA sont effectués dans les conditions de droit commun définies par les articles L1615-12 et 1615-6 du code général des collectivités territoriales.

S’il y a des difficultés à identifier les coûts, l’analyse comparative n’en doit pas moins être sincère et la plus objective possible, étayée sur la base de données ou d’hypothèses vérifiables.

A2.2. Estimations et comparaisons des coûts globaux

L’évaluation financière est menée selon la méthode de la VAN (valeur actuelle nette) présentée dans le guide : pour les scénarios de réalisation publique directe comme pour celui de la réalisation en contrat de partenariat, on calcule la valeur actuelle nette de l’ensemble des flux pour la collectivité publique liés au projet, et on en compare les résultats. Ces flux comportent :

- pour les marchés classiques, les coûts directs, indirects, cachés ou aléatoires ;

- pour le contrat de partenariat, la rémunération du contrat, incluant les surcoûts et marges, diminués des gains et recettes complémentaires.

La comparaison des VAN permet d’apprécier l’opportunité financière de recourir à l’un ou à l’autre des modes de réalisation.

L’actualisation des flux de fonds est opérée pour chaque mode de réalisation avec un taux de référence unique : le coût du financement pour la personne publique sur la période considérée. Le taux de référence est le taux (OAT + x points de base) auquel la collectivité pourrait lever un emprunt sur le marché financier. Ce taux dépend de sa notation financière.

A2.3. Cas d’une différence dans le calendrier de réalisation

Dans le cas où les différentes procédures aboutiraient à des délais de livraison différents, le calcul de la VAN est biaisé, en ce sens qu’il fait baisser le coût global du projet qui se met en place le plus tardivement. Il convient donc de pallier cet inconvénient, surtout s’il y a des décalages importants de calendrier prévisibles entre une réalisation en contrat de partenariat et une réalisation en MOP.

Lorsque l’utilité socio-économique aura pu être déterminée avec assez de précision en amont, en application de la méthodologie proposée par le Commissariat général du Plan pour le choix des projets d’investissement, elle pourra être intégrée au bilan financier en VAN pour compenser cet effet pénalisant pour la procédure la plus rapide. A défaut, il est conseillé pour supprimer la distorsion dans la comparaison financière :

- de rétablir pour tous les scénarios la même date de mise en service (la plus éloignée) ;

- d’aligner les durées de fourniture du service sur une même valeur, celle du contrat de partenariat (égale à la durée du contrat à laquelle on soustrait la durée de la réalisation des équipements).

ANNEXE 3 - DISPOSITIF COMPTABLE ET BUDGÉTAIRE TRANSITOIRE APPLICABLE AUX COLLECTIVITÉS ET ÉTABLISSEMENTS PUBLICS LOCAUX

S’agissant des collectivités et établissements publics locaux et dans l’attente des résultats de la réflexion conduite par le Conseil national de la comptabilité, les précisions suivantes peuvent être apportées pour le paiement des rémunérations des partenaires privés (les comptes actuels des nomenclatures sont utilisés, ils feront l’objet d’une actualisation ultérieure si nécessaire) :

La partie de la rémunération représentant un coût de fonctionnement s’impute au compte de charge 611 (1) (mandat en section de fonctionnement).

La partie de la rémunération représentant un coût de financement s’impute au compte de charge 6618 (mandat en section de fonctionnement).

La partie de la rémunération représentant un coût d’investissement s’impute au compte d’actif 2764 (2) (mandat en section d’investissement). Elle est, le cas échéant, éligible au FCTVA dans les conditions fixées par l’article L1615-12 du CGCT.

Par ailleurs, l’engagement pluriannuel pris par la collectivité au titre d’un contrat de partenariat devra être traduit par le vote d’une autorisation de programme (AP) concernant la rémunération correspondant à l’investissement réalisé par le tiers. Pour les départements, les régions et leurs établissements publics, qui peuvent d’ores et déjà avoir recours aux autorisations d’engagement (AE) pour certaines dépenses de fonctionnement, la partie correspondant à la part de la rémunération imputée en section de fonctionnement devra également faire l’objet du vote d’une AE. Pour les communes et leurs établissements publics, qui ne peuvent pour l’instant recourir aux AE, l’engagement pluriannuel correspondant à la rémunération imputée en section de fonctionnement devra faire l’objet au minimum d’une retranscription dans l’annexe au budget prévue par les textes. Celle-ci retracera en effet l’ensemble des engagements de la collectivité au titre d’un contrat de partenariat.

(1) Compte 6288 pour les comptabilités M21-22-31. (2) Compte 2761 pour les comptabilités M21-22-31.

ANNEXE 4 - PHASES DU RECOURS AU CONTRAT DE PARTENARIAT/COLLECTIVITÉS TERRITORIALES ET LEURS ÉTABLISSEMENTS/DIALOGUE COMPÉTITIF

Vous pouvez consulter le tableau dans le JO n° 291 du 15/12/2005 texte numéro 16  

(1) Seuil ramené à 211 000 euros HT à partir du 1er janvier 2006.

ANNEXE 5 - PHASES DU RECOURS AU CONTRAT DE PARTENARIAT/COLLECTIVITÉS TERRITORIALES ET LEURS ÉTABLISSEMENTS/APPEL D’OFFRES

Vous pouvez consulter le tableau dans le JO n° 291 du 15/12/2005 texte numéro 16  

(1) Seuil ramené à 211 000 HT à partir du 1er janvier 2006.

Voir également

Ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat