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Manuel d'application du code des marchés publics 2004 [abrogé]

Plan du manuel d'application

Troisième partie : la mise en œuvre de la procédure

12. Comment choisir l’offre économiquement la plus avantageuse ?

Le code affirme comme principe, dès l’article premier, le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse comme garantie de l’efficacité de la commande publique.

Avant tout appel à la concurrence, l’acheteur devra se situer dans les conditions économiques et qualitatives les plus favorables, à savoir :

- définir au mieux son besoin, affiner sa connaissance du secteur d’activité, éviter d’alourdir inutilement le coût des procédures et les frais de dossier par des exigences non justifiées afin de susciter une mise en concurrence optimale ;

- connaître et adapter sa procédure aux mécanismes de formation des prix en choisissant le bon moment et en sélectionnant la forme de prix (ferme, actualisable, révisable) lui garantissant la meilleure économie de ses achats pendant toute la durée du marché.

La règle du choix du « mieux-disant » plutôt que du « moins-disant » est affirmée. Cette règle se traduit par l’indication du « critère prix » parmi les autres critères de choix possibles indiqués à l’article 53.

L’offre économiquement la plus avantageuse n’est pas nécessairement assimilable au prix le plus bas, ce qui bien entendu ne doit pas conduire l’acheteur à minorer exagérément l’importance du critère prix dans l’analyse des offres.

La personne responsable du marché doit également être en mesure d’apprécier la performance globale du marché et porter une attention particulière à la qualité des prestations fournies, ainsi qu’au respect, tant par les fournisseurs que par les utilisateurs, des modalités d’exécution du marché.

Les acheteurs devront veiller à détecter les offres anormalement basses.

Une offre peut être qualifiée d’anormalement basse si son prix ne correspond pas à une réalité économique. Toutefois, l’acheteur ne peut rejeter des offres dont le prix semble anormalement bas sans avoir demandé, par écrit, des précisions sur la composition de l’offre et sans avoir vérifié cette composition en tenant compte des justifications fournies. Le rejet de l’offre au motif qu’elle est anormalement basse doit, dans tous les cas, être motivé. Seule une vraie connaissance du marché permet de se prémunir contre ce risque.

12.1. Quels sont les critères sur lesquels va se baser l’acheteur public pour choisir l’offre économiquement la plus avantageuse ?

Le code impose d’écarter les offres non conformes à l’objet du marché. Les offres doivent répondre aux besoins définis par la personne publique, dont le cahier des charges est la traduction formalisée. En effet, l’offre doit être l’exacte réponse aux besoins tels qu’ils sont exprimés dans le cahier des charges ou le règlement de la consultation. La notion de non-conformité d’une offre suppose un examen au cas par cas.

L’acheteur, pour choisir la meilleure offre, ne peut se fonder seulement sur la renommée de telle ou telle entreprise ou sur le souvenir d’une expérience passée pour tel marché exécuté antérieurement. Il doit clairement distinguer d’une part, les critères de sélection des candidatures, qui permettent d’évaluer les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats et, d’autre part, les critères d’attribution qui permettent dans un deuxième temps de choisir les offres.

La recherche de l’offre économiquement la plus avantageuse est une obligation pour l’acheteur public fondée :

- soit sur une comparaison des offres au vu de critères de choix définis en fonction de l’objet du marché librement pondérés ou à défaut hiérarchisés par l’acheteur. Ces critères doivent permettre de comparer les offres qui répondent au mieux aux exigences de l’acheteur ;

- soit sur une comparaison des prix demandés aux différents candidats pour retenir l’offre dont le montant est le moins élevé. Le code n’impose nullement que le prix tienne une place prépondérante par rapport aux autres critères ; toutefois l’acheteur peut se fonder sur ce seul critère si l’objet de son marché le justifie, pour des achats de fournitures courantes par exemple.

L’attention de l’acheteur public est appelée sur l’obligation et l’intérêt de la pondération des critères ou, à défaut, de leur hiérarchisation, telle que publiée en amont dans l’avis de publicité ou dans le règlement de la consultation.

Il est rappelé que des critères autres que ceux énumérés à l’article 53 peuvent être pris en compte par la personne responsable du marché s’ils sont justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.

Les critères doivent être objectifs, opérationnels et non discriminatoires, c’est-à-dire qu’ils doivent être liés à l’objet du contrat pour éviter des contraintes inutiles.

S’ils doivent prendre en compte le prix de la prestation ou de la fourniture, il est tout aussi nécessaire pour les acheteurs de ne pas négliger les coûts induits par l’opération d’achat soit du fait de l’accroissement des charges d’entretien ou d’exploitation pour la personne publique, soit en terme d’économies résultant d’avancées technologiques ou d’innovation. Ainsi, un investissement dans des équipements conçus avec le souci de la maîtrise d’énergie ou utilisant une énergie renouvelable, s’il coûte plus cher à l’achat, est susceptible de se révéler à l’usage plus rentable qu’un équipement standard.

Les acheteurs devront veiller à ce qu’un achat réalisé par souci d’économie ne se révèle pas à l’usage plus coûteux.

Une fois les critères portés à la connaissance des candidats potentiels à l’attribution du marché, il n’est plus possible d’en modifier la liste soit par addition soit par soustraction, ou en en changeant la pondération ou le classement.

De la même façon, les précisions ou les explications qui, dans le cadre d’un appel d’offres, peuvent être demandées sur le contenu de l’offre ne peuvent modifier les critères ou en modifier l’ordre ou la pondération.

L’acheteur pourra également exiger dans le règlement de la consultation la fourniture d’échantillons, leur nombre devra être proportionné à l’objectif de procéder au meilleur choix et être compatible avec le niveau de spécification technique exigé du produit. Des modalités d’indemnisation pourront être prévues.

12.2. Peut-on utiliser le critère environnemental ?

Le code autorise la prise en compte des exigences environnementales dans l’achat public dans le respect des principes généraux de la commande publique. Cette prise en compte couvre l’ensemble du champ de l’achat public sans restriction de montant ou d’objet.

Les exigences environnementales sont prises en compte notamment par les dispositions des articles 14, 45 et 53.

Cet objectif est favorisé par l’insertion à l’article 45 relatif à la présentation des candidatures des renseignements sur le savoir-faire des candidats en matière de protection de l’environnement et l’ajout des performances en matière de protection de l’environnement aux critères de choix des offres fixés à l’article 53.

L’article 45 autorise les acheteurs publics à examiner le savoir-faire des candidats en matière de protection de l’environnement au travers de l’appréciation de leurs capacités techniques.

L’article 53 permet aux acheteurs publics de faire peser le critère environnemental par rapport à l’ensemble des autres critères de choix. Ce critère devra néanmoins être lié à l’objet du marché, expressément mentionné dans l’avis de marché ou le cahier des charges, et respecter les principes posés par l’article 1er du code. Comme pour les autres critères, ce critère ne devra pas être formulé de manière à donner un pouvoir discrétionnaire à l’acheteur public lors du choix de la meilleure offre.

En outre, pour l’exécution d’un marché public, les acheteurs peuvent, conformément aux dispositions de l’article 14, prévoir dans le cahier des charges du marché des conditions d’exécution environnementales. Ces conditions ne doivent pas, elles non plus, avoir d’effet discriminatoire. Ces outils permettent aux acheteurs publics de fixer eux-mêmes le niveau d’exigence environnementale qu’ils souhaitent voir réaliser au travers de leurs marchés.

12.3. Peut-on s’adresser à des ateliers protégés ou à des centres d’aide par le travail ?

L’article 54 - IV du code permet aux acheteurs publics de réserver certains marchés ou certains lots d’un même marché à des ateliers protégés ou à des centres d’aide par le travail. Dans ce cas, l’exécution de ces marchés ou de ces lots doit être réalisée majoritairement par des personnes handicapées. L’avis de publicité doit mentionner le recours à cette possibilité.

Cette disposition ne dispense pas les acheteurs d’organiser, entre ces seuls organismes, une procédure de passation des marchés, qui sera fonction des seuils fixés à l’article 28 et respectera les modalités de publicité prévues à l’article 40.

Jurisprudence :

CE, Marseille 7 octobre 2005, n° 276867, Communauté Urbaine Marseille Provence Métropole (pondération)

CE, 29 juin 2005, n°267992, Commune de la Seyne-sur-mer  (pondération)

CJCE, 24 novembre. 2005, affaire C-331/04, ATI EAC (Le droit communautaire ne s'oppose pas à ce qu'une commission d'adjudication accorde un poids spécifique aux sous-éléments d'un critère d'attribution établis d'avance en procédant à une ventilation entre ces derniers du nombre de points prévus au titre de ce critère par le pouvoir adjudicateur lors de l'établissement du cahier des charges ou de l'avis de marché)