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Manuel d'application du code des marchés publics 2004 [abrogé]

Plan du manuel d'application

Troisième partie : la mise en œuvre de la procédure

8. Comment faire connaître ses besoins aux candidats potentiels ?

8.1. Pourquoi faut-il faire de la publicité ?

La publicité est un principe fondamental de la commande publique. La publicité a une double utilité. Elle doit permettre le libre accès à la commande publique de l’ensemble des prestataires intéressés, elle est aussi la garantie d’une véritable mise en concurrence.

On doit considérer qu’un marché a été passé dans des conditions satisfaisantes au regard de l’exigence de transparence si les moyens de publicité utilisés ont réellement permis aux prestataires potentiels d’être informés et ont abouti à une diversité d’offres suffisante pour garantir une vraie mise en concurrence.

Il appartient donc à l’acheteur de déterminer les modalités de publicité les plus pertinentes au regard de l’objet et du montant du marché en cause.

Toutefois, il est précisé que la publicité ne signifie pas systématiquement publication, notamment pour les plus petits marchés.

En la matière, le code laisse une grande marge de manœuvre aux acheteurs ; c’est à ce stade que leur professionnalisme et leur responsabilisation prennent tout leur sens.

Toutefois, à partir d’un seuil fixé à 90 000 € HT, la publication d’un avis d’appel public à la concurrence est obligatoire sous réserve des exceptions mentionnées à la page 31 « Quelques exceptions très limitées ». En outre, et s’agissant des supports de publicité, l’ensemble des moyens complémentaires listés à la page 30 « La publicité complémentaire quel que soit le montant estimé du marché» ci-après peut être utilisé.

8.2. Comment faire de la publicité ?

L’efficacité de la publicité constitue une composante essentielle de la régularité du marché, les supports de publicité devront être choisis les modalités de publicité devront être choisies en conséquence. C’est pourquoi une attention toute particulière doit être portée au choix des supports utilisés.

Les modalités de publicité sont précisées à l’article 40 ; il convient donc de s’y conformer strictement.

8.2.1. En dessous du seuil de 4 000 € HT

En dessous du seuil de 4 000 € HT, les marchés peuvent être passés sans publicité. En effet, s’agissant
d’achats d’un très faible montant, une publicité peut devenir un élément d’alourdissement et de dépense
inutile.

8.2.2 Entre les seuils de 4 000 € HT et de 90 000 € HT

La question du bon niveau de publicité se pose essentiellement pour les achats compris entre 4 000 € HT et 90 000 € HT puisque, en dessous de 4 000 € HT, aucune mesure de publicité n’est imposée par le code, et qu’au-dessus de 90 000 € HT, le code impose des modalités de publicité précisément définies.

Entre 4 000 € HT et 90 000 € HT, il convient surtout de garder à l’esprit l’idée de proportionnalité des mesures de publicité à mettre en œuvre. Il est évident que, plus les montants augmentent, plus il faudra que les mesures de publicité soient conséquentes. Tout dépend des situations.

Le mode de publicité retenu ne sera pas seulement fonction du montant du marché mais il devra aussi être adapté à l’objet, à la nature, à la complexité et à l’urgence du besoin. L’important est que la publicité choisie garantisse l’efficacité de l’achat, c’est-à-dire qu’elle soit à même de susciter la concurrence nécessaire.

Ainsi, l’achat sera regardé comme effectué dans des conditions satisfaisantes au regard des principes de la commande publique si les moyens de publicité utilisés permettent aux prestataires potentiels d’être informés de l’intention d’acheter, manifestée par les collectivités publiques, et du contenu de l’achat, en vue d’aboutir à une diversité d’offres suffisante pour garantir une réelle mise en concurrence.

Le choix de la bonne publicité doit également être guidé par l’équilibre économique général de l’opération et être en rapport avec l’objet et le montant estimé du marché. Il ne faut pas que l’investissement consacré à la publicité constitue un élément significatif de surcoût. Ainsi, lorsque la publication d’une annonce détaillée dans la presse écrite apparaîtra trop coûteuse au regard du montant de l’achat, il conviendra de trouver d’autres solutions, telles une publicité par voie d’affichage, sur un support internet, ou encore la consultation de plusieurs fournisseurs.

Concernant l’affichage, s’il n’est pas toujours adapté à l’organisation d’une mise en concurrence efficace, il est possible pour les collectivités d’habituer les fournisseurs au recours à ce support, en les informant dans un premier temps de son utilisation par le biais d’une publication préalable d’annonces notamment dans l’organe d’information de la collectivité, et/ou dans la presse écrite locale.

S’agissant du recours à internet, lorsque les acheteurs disposent ou utilisent des sites dédiés à l’achat public à forte audience, on peut considérer ce moyen de publicité comme un moyen unique suffisant dans la mesure où la collectivité publique a procédé préalablement à une information générale des candidats potentiels sur son intention de publier ses avis par ce moyen.

En revanche, pour des sites à audience plus réduite, il convient de ne considérer ce mode d’information que comme un moyen de publicité complémentaire venant appuyer une publication par voie de presse, même succincte mais qui renverrait pour les détails à l’annonce mise en ligne.

Pour prouver, si nécessaire, qu’il a pris toute mesure pour susciter une réelle mise en concurrence, l’acheteur pourra produire divers justificatifs : envoi des publicités, documents d’affichage, justificatifs de mise en ligne ou demandes de présentation de devis.

8.2.3 . Entre le seuil de 90 000 € HT et les seuils communautaires

Les modalités de publicité sont précisées à l’article 40 ; il convient donc de s’y conformer strictement.

8.2.4. Au-dessus des seuils communautaires : l’obligation de procéder à une publicité nationale et européenne (BOAMP et JOUE)

Au-dessus des seuils de 150 000 € HT pour l’État ou 230 000 € HT pour les collectivités territoriales pour les marchés de fournitures ou services, et de 5 900 000 € HT pour les marchés de travaux, les avis d’appel public à la concurrence sont publiés au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) et au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE).

Les avis adressés au JOUE sont établis conformément aux formulaires obligatoires fixés par l’arrêté du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie du 4 décembre 2002 publié au Journal officiel de la république française du 30 janvier 2003 (3).
(3) Une notice sur l’utilisation de ces formulaires est actuellement disponible dans la Revue de l’achat public - Marchés Publics - n° 5/2002 (parution juillet 2003), et consultable sur le site http://www.minefi.gouv.fr

Les avis adressés au BOAMP le sont conformément aux modèles fixés par arrêté du ministre chargé de l’économie et par téléprocédure.

L’acheteur devra, pendant une période transitoire, utiliser deux modèles de formulaires distincts selon qu’il s’agit de la publicité communautaire (JOUE) ou nationale (BOAMP). À l’issue de cette période, les deux formulaires devraient être fusionnés en un seul.

Il est rappelé que lorsque la personne responsable du marché établit un avis d’appel public à la concurrence communautaire, elle est tenue de faire référence au numéro de nomenclature du règlement n° 2195/02/CE relatif au vocabulaire commun pour les marchés publics, dit CPV pour Common Procurement Vocabulary (4).
(4) Depuis le 7 janvier 2004, date d’entrée en vigueur du règlement n° 2151/03/CE modifiant le règlement no 2195/02/CE, la référence au CPV est obligatoire pour les marchés d’ampleur européenne. Les nomenclatures antérieures (« CPA » pour les fournitures, « NACE Rév. 1 » pour les travaux et « CPC provisoire » pour les services) ne sont plus applicables qu’en cas de divergence d’interprétation avec le CPV. Les nomenclatures sont disponibles sur le site internet: http://www.simap.eu.int

L’utilisation de cette nomenclature garantit la transparence de l’information et l’ouverture des marchés publics européens en traduisant l’objet du marché par des codes communs qui permettent de lever les barrières linguistiques.

Les avis de publicité, nationale et européenne, doivent contenir les mêmes renseignements. L’attention des acheteurs est appelée sur le fait qu’en cas de transmission papier des avis de publicité au JOUE, leur contenu ne doit pas dépasser 650 mots environ (équivalent d’une page du JOUE), à défaut de quoi l’Office de publication de l’Union européenne pourra en refuser la publication.

8.3. La publicité complémentaire quel que soit le montant estimé du marché

Dans tous les cas, pour satisfaire à l’obligation d’une publicité efficace, la personne responsable du marché peut utiliser, pour l’ensemble de ses marchés, des supports de publicité supplémentaires, tels qu’une publication dans la presse spécialisée, l’affichage ou l’internet.

Dans la pratique, la publicité complémentaire permet à l’acheteur public de recevoir des candidatures ou des offres qu’il n’aurait pas, sans elle, forcément obtenues. Ainsi, pour des marchés d’un montant élevé, où le surcoût d’une publication complémentaire dans un organe de presse n’est pas significatif par rapport au montant du marché, il peut être opportun de chercher à stimuler au maximum la concurrence par des publications complémentaires. Il en va, sans que ce soit une obligation juridique, de l’intérêt économique de l’acheteur.

Au-dessus du seuil de 90 000 € HT, le code prévoit que les publications dans la presse sont faites selon un modèle défini par arrêté du ministre chargé de l’économie.

En dessous de ce seuil, cette obligation n’existe pas. Dans ce cas, il pourra être utile à la personne responsable du marché, lorsqu’elle fait appel à plusieurs supports publicitaires, de veiller, pour ne pas porter atteinte à l’égale information des candidats, à ce que le contenu des différentes publicités soit semblable, sans être nécessairement identique.

La presse spécialisée

De nombreux domaines économiques sont couverts par des revues spécialisées qui sont lues par les entreprises du secteur (cf. bâtiments et travaux publics ; informatique ; équipements etc..). La publication d’un avis dans cette presse constitue, en complément des publicités obligatoires, un support très utile pour toucher un lectorat plus ciblé.

L’affichage

L’acheteur peut utilement procéder à l’affichage de ses projets de marchés sur les supports réservés à cet effet. Ce mode d’information supplémentaire est bien adapté aux petites et moyennes collectivités territoriales.

L’internet

Dans le même esprit, les informations publiées peuvent être reprises sur le site internet de l’acheteur public ou tout autre portail adapté. Ce type de support est appelé, compte tenu du développement des nouvelles technologies de l’information, à être de plus en plus consulté par les candidats à l’achat public.

8.4. Quelques exceptions très limitées : articles 30 et 35 II et III

Le titre Ier du code des marchés publics pose les principes fondamentaux de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures qui s’appliquent à tous les marchés.

Ces principes trouvent leur application dans les obligations de publicité et de mise en concurrence fixées par le code.

Dans certains cas expressément définis, le code ne prévoit pas d’obligation de publier un avis d’appel public à la concurrence ni de procéder à une mise en concurrence. C’est alors la nature du marché qui est prise en compte et non pas son seuil.

Dans un souci de préservation des deniers publics, il est toutefois recommandé aux acheteurs publics, lorsque l’environnement économique et concurrentiel le permet, de procéder à une publicité pour permettre une mise en concurrence efficace.

Pour déterminer les marchés de services qui peuvent bénéficier de la procédure allégée autorisée par l’article 30, il convient de vérifier que l’objet du marché n’est pas mentionné à l’article 29, qui liste les catégories de prestations de services soumises aux règles de passation du titre III et donc au respect des procédures de publicité et de mise en concurrence. Les services qui ne sont pas inclus dans la liste de l’article 29 relèvent de l’article 30. Ils sont soumis pour leur passation au respect des normes existantes et à l’envoi d’un avis d’attribution au-dessus du seuil de 230 000 € HT.

L’appartenance du marché à l’une ou l’autre des catégories mentionnées aux articles 29 et 30 se vérifie en outre par référence aux catégories de services énumérés en annexe de la directive européenne portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services. Cette annexe renvoie à la nomenclature CPC. Le règlement n° 2195/02/CE du Parlement européen et du conseil du 5 novembre 2002 modifié (5) relatif au vocabulaire commun pour les marchés publics, dit CPV (Common Procurement Vocabulary), prévoit un système de classification unique pour tous les marchés publics. Il convient donc de remplacer les références de la CPC par celles de la CPV.
(5) Le règlement du 5 novembre 2002 a été modifié par le règlement n° 2151/03/CE du 16 décembre 2003, qui entre en vigueur le 7 janvier 2004.

L’annexe I du présent manuel établit une table de concordance qui permet de définir le contenu des différentes catégories de services et, par voie de conséquence, le régime applicable au marché en causes