L’article 53, tout comme l’article 52, pose des règles transversales c’est à dire qu’il s’applique à l’ensemble des procédures décrites dans le code.

53.1. Les offres non conformes

Conformément aux dispositions de l’article 1er du présent code, les offres doivent répondre aux besoins définis par la personne publique, dont le cahier des charges est la traduction formalisée. Le code impose aux personnes publiques d’écarter les offres non conformes à l’objet du marché. En effet, l’offre doit être l’exacte réponse aux besoins tels qu’ils sont exprimés dans le cahier des charges ou le règlement de la consultation.

La notion de non-conformité d’une offre suppose un examen au cas par cas, et induit une absence de possibilité de régularisation a posteriori, notamment pour l’oubli d’une pièce obligatoire en vertu du principe de l’égalité des candidats.

Ainsi, la conformité d’une offre devra être appréciée au regard des clauses figurant dans les cahiers des charges.

Il convient de ne pas confondre l’offre non conforme et l’offre anormalement basse définie à l’article 55 ci-après.

53.2. Critères de choix des offres

Les critères de choix permettent de comparer les offres qui répondent le mieux aux critères définis et hiérarchisés par la personne publique afin de dégager l’offre économiquement la plus avantageuse définie à l’article 1er du code, tout en respectant l’égalité de traitement des candidats.

La recherche de l’offre économiquement la plus avantageuse est une obligation pour la personne publique.

Le code n’impose nullement que le prix tienne une place prépondérante par rapport aux autres critères. Il appartient à la personne publique, en fonction de l’objet du marché, de déterminer quel est l’ensemble de critères le mieux adapté à cette recherche.

La pondération des critères n’est pas interdite par le code.

Les critères de choix ne doivent porter que sur les offres et non sur les capacités des entreprises, ce contrôle ayant déjà été effectué au stade préalable de l’examen des candidatures.

Les critères doivent être objectifs, opérationnels et non discriminatoires, c’est à dire qu’ils doivent être limités à l’objet du contrat pour éviter des contraintes inutiles.

Ils doivent être transparents et définis en amont de la procédure et il est impossible d’en supprimer ou d’en ajouter par la suite. Cela signifie qu’ils doivent faire l’objet d’un classement par ordre décroissant d’importance et figurer dans le règlement de la consultation ou dans l’avis d’appel public à la concurrence.

Un règlement de la consultation qui prévoit que les offres sont examinées au regard de l’ensemble des critères retenus sans ordre de priorité est irrégulier et son irrégularité entraîne celle de la procédure dans son ensemble. Il en découle :

- que la personne responsable du marché ou la commission d’appel d’offres doivent respecter le classement ainsi indiqué pour procéder au choix de l’offre et apprécier l’offre en fonction de l’ensemble des critères qui donnent ainsi au choix de l’offre économiquement la plus avantageuse son véritable sens ;.

- que la personne responsable du marché ou la commission d’appel d’offres ne peuvent appliquer des critères non annoncés dans le règlement. Une telle modification des conditions de la consultation porterait atteinte à l’égalité des concurrents.

Une fois son choix effectué, l’autorité compétente ne peut procéder à un nouvel examen des offres et désigner une entreprise autre que celle qu’elle avait initialement retenue.

Il appartient à la personne responsable du marché de définir le plus précisément possible son besoin et de prévoir parallèlement un nombre de critères suffisants afin de pouvoir départager les offres.

Il est précisé que d’autres critères que ceux énumérés à l’article 53, cités à titre indicatif, peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution et spécifiés dans les documents du marché. En aucun cas, les critères ne doivent avoir été calibrés pour favoriser telle ou telle entreprise.

53.3. Classement des offres

Les offres doivent être classées par ordre décroissant en fonction des critères. Lorsque le nombre d’offres reçues est trop important, il est possible de ne classer que les dix ou douze premières offres et de considérer l’ensemble des offres restantes comme équivalentes.

L’offre la mieux classée est retenue provisoirement. Le choix sera définitif lorsque le prestataire choisi aura justifié de sa régularité sociale et fiscale.

53.4. Vérification de la régularité fiscale et sociale du candidat retenu

Dès qu’elle a opéré son choix de la meilleure offre, la personne responsable du marché doit solliciter auprès du candidat retenu les certificats mentionnés à l’article 46 en lui fixant un délai pour leur production. Dans l’hypothèse où l’entreprise ne pourrait fournir ces documents dans le délai fixé, son offre serait exclue sans possibilité de régularisation et la personne responsable du marché présenterait la même demande de production de ces pièces au second de la liste (et ainsi de suite si tel était le cas en suivant l’ordre de la liste de classement des offres) .

Pour les collectivités territoriales, c’est la commission d’appel d’offres qui attribue le marché mais, si elle a décidé de classer les offres retenues en vue de parer à une éventuelle difficulté résultant de l’absence de production des attestations fiscales et sociales dans les délais fixés par la personne responsable du marché, on peut considérer qu’il n’est pas nécessaire de la réunir à nouveau dans l’hypothèse où le premier candidat ne satisferait pas à l’obligation de production des attestations. Dans ce cas, la personne responsable du marché est tenue de se conformer au classement opéré par la commission et de s’adresser au suivant sur la liste pour lui réclamer ces certificats. La commission d’appel d’offres devra en outre, être informée de l’absence de production des attestations et de l’envoi de la demande de présentation des attestations au suivant du classement.

Le délai de production des certificats n’est pas indiqué par le texte mais il appartient à la personne responsable du marché d’arrêter un délai raisonnable qui permette à l’entreprise d’effectuer les démarches nécessaires. Toutefois, le délai ne peut pas être trop long, car dans l’hypothèse où le premier candidat ne satisferait pas cette condition et dans un souci d’égalité, le délai devra être le même pour le deuxième candidat sollicité. A titre d’exemple, ce délai pourrait être de quelques jours -une semaine illustrerait assez bien un délai raisonnable - mais dépend beaucoup des exigences de la personne publique en matière d’exécution du marché.

Afin de permettre aux candidats de disposer d’une information complète et identique sur les conditions dans lesquelles les attestations seront réclamées au candidat dont l’offre est retenue, il est recommandé à l’acheteur public d’indiquer dans l’avis de publication ou dans le règlement de la consultation le délai qui sera laissé pour la production de ces pièces..

L’attention des entreprises est appelée sur l’intérêt de faire la démarche en amont et annuellement tel qu’indiqué dans le commentaire de l’article 46.

53.5. Examen des offres par référence aux normes

Le recours aux normes fixées par le décret n°84-74 du 26 janvier 1984 modifié fixant le statut de la normalisation modifié (voir article 6), et aux prescriptions techniques ne doit pas aboutir à une discrimination ou constituer une restriction déguisée à l’accès à la commande publique.

L’exigence du respect des normes ou de labels écologiques nationaux ou internationaux ou de leurs équivalents ne constitue pas un critère de choix des offres. La référence aux normes ou aux labels écologiques est en effet inscrite dans le cahier des charges et fait partie intégrante de la définition des prestations envisagées.

53.6. Examen des offres et des variantes

Lorsque des variantes ont été proposées, la comparaison des offres et des variantes doit s’opérer séparément. Dans un premier temps, la personne responsable du marché examine les offres conformes entre elles et les classe. Elle procède de même pour les offres variantes. Dans un deuxième temps, la personne responsable du marché compare l’offre de base la mieux classée avec la variante la plus intéressante.

Les variantes ne peuvent en aucun cas être un critère de choix.

La prise en compte des considérations sociales ou environnementales ne peut constituer en soi un critère de choix, la personne responsable du marché peut seulement arrêter des conditions d’exécution du marché relatives à leur prise en compte en application de l’article 14.