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Instruction pour l’application du code des marchés publics (abrogée)

Annexe au décret no 2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics (abrogé)

Le choix de la procédure à mettre en oeuvre se détermine en fonction d’un seuil, c’est-à-dire après avoir estimé le montant et les caractéristiques des prestations à réaliser, ou en fonction de la nature et des caractéristiques du marché qui autorisent des procédures particulières, notamment négociées.

Lorsque le choix de la procédure dépend d’un seuil, le mode de calcul du montant du marché revêt une importance particulière.

Alors que le précédent code était muet sur ce point, l’article 27 donne aux acheteurs publics une méthode unique pour évaluer le montant du marché à conclure déclinée selon qu’il s’agit de marchés de travaux, de fournitures ou de services. En effet, les éléments à prendre en compte pour le calcul de ce montant sont différents selon la catégorie de marchés.

Le résultat de ce calcul permet de choisir la procédure la plus adaptée et la méthode est valable pour tous les seuils fixés par le code : le seuil de 90 000 € H. T. au-delà duquel les marchés sans formalités préalables ne sont plus autorisés ou les seuils de 130 000 € H. T. et 200 000 € H. T. à partir desquels l’appel d’offres est imposé (hors cas spécifiques autorisant la procédure allégée ou le marché négocié).

Ce mode de calcul s’appuie, pour ce qui concerne les fournitures et les services, sur une nomenclature intervenant sous la forme d’arrêté interministériel. Pour les modalités d’entrée en vigueur de l’article 27 du code et de l’arrêté interministériel, se reporter à l’avertissement en tête de la présente instruction.

27.1. Caractéristiques communes à tous les marchés

Avant d’examiner les caractéristiques propres à chacune des trois catégories de marchés identifiées, il convient d’insister sur un certain nombre de points communs.

27.1.1. Importance de la définition des besoins

La définition précise d’un mode de computation des seuils confirme la nécessité pour la personne responsable du marché d’analyser et déterminer précisément ses besoins avant toute décision de passation d’un marché.

En effet, il suffit qu’un nouveau marché ou un avenant ou une décision de poursuivre porte le montant de l'opération au-dessus de l'un des seuils pour que la procédure liée à ce seuil soit irrégulière, ce qui est susceptible d'entraîner l'annulation du marché..

27.1.2. Computation des seuils par PRM

La comparaison du montant des achats aux seuils prévus par le code des marchés publics est réalisée par personne responsable des marchés.

En conséquence, lorsque la personne responsable du marché autorise, sous son autorité, certaines personnes à procéder à des achats sur factures ou travaux sur mémoires, c’est le montant total des achats effectués de la sorte qui est comparé aux seuils en vigueur.

27.1.3. Calcul indépendant du nombre de fournisseurs

La valeur des travaux, fournitures ou services à prendre en compte ne peut être calculée par fournisseur ou prestataire. L’article 27 transpose les dispositions des directives européennes « marchés publics » relatives au mode de computation des seuils, et indique clairement que désormais il convient de cumuler les achats confiés à plusieurs prestataires s’ils sont relatifs à un même objet et répondent au mode de calcul défini dans cet article.

27.2. Les marchés de travaux

A la différence des marchés de fournitures ou de services, il n’est pas prévu de recourir à une nomenclature pour comparer le montant des achats réalisés par une personne responsable des marchés aux seuils fixés par le code des marchés publics.

Pour évaluer le montant d’un marché de travaux, il convient de globaliser tous les travaux se rapportant à un même ouvrage ou une même opération. Ces deux notions méritent une définition.

27.2.1. La notion d’ouvrage

Le terme « ouvrage » est défini par les directives « travaux » et « secteurs spéciaux » comme le « résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique ».

Cette notion a fait l’objet de précisions données par la Cour de justice des Communautés européennes dans son arrêt « Syndicat d’électrification de la Vendée » du 5 octobre 2000. Pour déterminer si des travaux d’entretien et d’extension sur des réseaux existants doivent être regardés comme portant sur un ouvrage unique, ou des ouvrages distincts, il convient d’apprécier la fonction économique et technique que remplissent ces réseaux.

Au cas particulier, tenant compte d’une part du fait que les « réseaux » intercommunaux sont interconnectables, d’autre part de la simultanéité des consultations et de la coordination assurée par le SYDEV, la Cour a jugé qu’il n’existait dans le département de la Vendée qu’un seul réseau de distribution électrique, le fait que les travaux de renforcement ou d’extension du réseau soient gérés et pris en charge dans chaque canton par un syndicat intercommunal distinct étant sans importance. En revanche, la Cour a estimé qu’il existait autant de réseaux d’éclairage public que de syndicats intercommunaux, dès lors que ces réseaux ne sont pas, d’un point de vue technique, nécessairement interdépendants, et que chaque syndicat intercommunal supporte la charge financière résultant de l’exploitation de son réseau.

Cette notion est concrète et l’évaluation d’un marché de construction d’un bâtiment paraît assez facile à cerner.

27.2.2. La notion d’opération

La définition de l’opération est plus complexe bien que clarifiée par des jurisprudences récentes.

Pour qualifier la notion d’opération la jurisprudence se réfère à un certain nombre d’indices, comme en particulier le contenu même des prestations, la similitude de leurs modalités de réalisation et la concomitance des décisions d’achats. Des prestations connexes, se rattachant à un même ensemble, et dont l’achat a fait l’objet d’un projet global, sont donc considérées comme relevant d’une même opération.

L’arrêt du Conseil d’Etat du 26 septembre 1994 « Préfet d’Eure-et-Loir » a considéré que la passation de quatre marchés pour la réalisation de trottoirs en quatre endroits différents d’une même commune constituait une même opération.

Egalement, le Conseil d’Etat a, dans son arrêt du 8 février 1999, « Syndicat intercommunal des eaux de la Gâtine » jugé que les travaux d’étanchéité et de peinture effectués par le syndicat relevaient d’une seule et même opération puisqu’ils portaient sur les mêmes ouvrages avec un objet identique : la réfection et le fonctionnement des deux châteaux d’eau.

En droit français comme en droit communautaire, le critère de fonctionnalité, conduisant à considérer que relève d’une même opération l’ensemble des prestations nécessaires à la réalisation d’un besoin, est ainsi reconnu, comme essentiel.

En fait, une opération peut concerner plusieurs ouvrages par exemple la réfection des toitures des écoles d’une commune ou au contraire ne concerner qu’une partie d’un même ouvrage par exemple des travaux de peinture dans une partie d’un bâtiment public.

Le principe de l’annualité budgétaire est déconnecté des notions d’opération ou d’ouvrage qui, bien évidemment, peuvent être pluriannuels ; dans ce cas c’est le montant total des travaux relatifs à un ouvrage ou une opération qu’il faut prendre en compte y compris sur plusieurs exercices budgétaires.

C’est la personne publique qui décide de rattacher ses marchés de travaux à un ouvrage ou à une opération plus globale et cette prise de décision se traduira par une programmation unique dans l’année ou pluriannuelle selon les moyens disponibles. Toutefois, cette décision, qui se traduira par la passation de marchés, trouvera à s’appliquer sous le contrôle du juge car il est clair que si la personne publique conserve sa liberté de programmation et d’administration, le fractionnement abusif dans le but d’échapper aux règles du code reste prohibé.

A titre d’exemple, il est possible de prendre le cas d’une délibération du conseil municipal décidant de réaliser des travaux de peinture dans les locaux de la mairie et d’une école. Dans ce cas, la PRM a la possibilité de passer un seul marché ou deux marchés distincts. Toutefois, le montant à prendre en compte pour le comparer aux seuils en vigueur et définir la procédure à mettre en oeuvre est celui de la totalité des travaux à effectuer sur les deux bâtiments en raison du fait que c’est une seule et même délibération qui a décidé la réalisation de ces travaux. Si ce total atteint le seuil de l’appel d’offres, la procédure de l’appel d’offres sera retenue pour les deux marchés.

Enfin, il importe de souligner que l’achat de fournitures nécessaires à l’utilisation d’un ouvrage (exemple : les livres que l’on commence à acheter alors que la bibliothèque est en cours de construction) ne sont pas considérés comme faisant partie de l’opération que constitue le marché de travaux..

De même les études relatives à une opération de construction se rattachent à la catégorie des services et non à celle des travaux.

27.3. Les marchés de fournitures

Le caractère homogène des fournitures est défini par rapport à une nomenclature qui est adoptée par arrêté interministériel. Cette nomenclature liste des familles de produits au sein desquelles il faut cumuler le montant des achats à effectuer.

La nomenclature présente plusieurs rubriques assorties d’un numéro et d’un intitulé ; chaque rubrique regroupe des produits élémentaires qui constituent une famille homogène et doivent en conséquence être agrégés..

C’est à la personne responsable du marché qu’il appartient de définir le caractère homogène des fournitures et de mentionner clairement dans le marché le numéro et la rubrique de la nomenclature correspondant. Ces informations sont transmises au comptable.

Deux cas sont prévus qui nécessitent obligatoirement l’usage de la nomenclature déjà citée.

27.3.1. L’ensemble unique de livraisons de fournitures homogènes

Il s’agit ici d’un besoin unique, c’est à dire isolé et spécifique même si l’achat réalisé fait l’objet de plusieurs livraisons, par exemple le renouvellement du mobilier d’une administration ou d’une école. Les livraisons peuvent s’étaler sur une période supérieure à l’année et le montant à prendre en compte est, comme pour les marchés de travaux, déconnecté de la règle de l’annualité budgétaire, mais c’est le montant de toutes les livraisons est à additionner pour vérifier si les seuils de procédure sont atteints.

27.3.2 Les livraisons récurrentes de fournitures homogènes

Compte tenu du caractère récurrent, répétitif de certains besoins, comme le papier par exemple, la personne responsable du marché a la possibilité d’évaluer le montant de ses achats nécessaires pour une année civile.

Ce calcul sur une année constitue pour l’acheteur public une facilité pratique mais il lui est toujours possible d’opter pour un marché pluriannuel. La contrainte minimum qui lui est imposée en matière de fournitures récurrentes est celle de la computation annuelle des achats à effectuer.

Ainsi, un acheteur public dont le besoin annuel en petites fournitures de bureau (hors meubles) s’élève à 60 000 € aura la possibilité, soit d’effectuer des achats non formalisés au fur et à mesure de ses besoins, soit de passer un marché formalisé pour plusieurs années pour ces fournitures.

27.4. Les marchés de services

Le caractère homogène des services est défini par rapport à la nomenclature qui liste des familles de services au sein desquelles il faut cumuler le montant des achats à effectuer.

La nomenclature présente plusieurs rubriques assorties d’un numéro et d’un intitulé ; chaque rubrique regroupe des services élémentaires qui constituent une famille homogène et doivent en conséquence être agrégés.

Il appartient à la personne responsable du marché de définir le caractère homogène des services et de mentionner clairement dans le marché le numéro et la rubrique de la nomenclature correspondant. Ces informations sont transmises au comptable.

Trois cas sont définis pour les services. Ils s’appuient tous sur la nomenclature nécessaire à l’établissement du critère d’homogénéité de la prestation de services.

27.4.1. L’ensemble unique de prestations homogènes concourant à une même opération

A l’instar des marchés de fournitures, il s’agit d’un besoin de services isolé et spécifique à un moment donné, par exemple un audit à réaliser sur le fonctionnement d’un service ou une action de formation professionnelle ponctuelle et identifiée (formation sur l’euro) qui viendra se rajouter à un plan de formation classique et qui n’aura pas forcément pu être intégrée dans les besoins courants.

La notion d’opération de services peut se définir comme un ensemble d’achats de services appartenant à une même famille homogène et qui participent à la réalisation d’un même objectif défini par la personne responsable du marché.

L’opération est définie par la personne responsable du marché dès lors que celle-ci est à même d’identifier, au sein d’une même famille homogène de services, un besoin qu’elle peut isoler et qui fera l’objet d’une action particulière justifiant qu’un marché distinct soit passé pour cette opération..

Pour apprécier la notion d’opération la jurisprudence se réfère à un certain nombre d’indices, comme en particulier le contenu même des prestations, la similitude de leurs modalités de réalisation et la concomitance des décisions d’achat.

Ainsi, des prestations de services correspondant à une même catégorie mais ayant des objets différents pourront être comptabilisés séparément puisqu’il s’agira d’opérations différentes. Les marchés de formation professionnelle en sont un bon exemple : une formation organisée pour la sensibilisation à l’euro et une formation réalisée pour la préparation aux concours administratifs pourront ne pas être comptabilisées ensemble pour la computation des seuils. De même, l’impression d’un dépliant relatif à une nouvelle application informatique et celle d’un guide sur la taxe professionnelle sont des services appartenant à une même famille homogène de services mais peuvent être séparément comparées aux seuils du code car elles diffèrent par leur objet.

27.4.2. Les réalisations récurrentes de prestations homogènes concourant à une même opération

En matière de services, la notion de réalisations récurrentes de prestations homogènes couvre des prestations dont l’acheteur public a un besoin courant et répété. Il s’agit souvent de prestations dont il aura besoin tout au long de son existence. A titre d’exemple non limitatif, peuvent être considérées comme des prestations récurrentes les services de formation professionnelle, de maintenance ou de certification comptable.

La notion d’opération de services peut se définir comme un ensemble d’achats de services appartenant à une même famille homogène et qui participent à la réalisation d’un même objectif défini par la personne responsable du marché.

L’opération est définie par la personne responsable du marché dès lors que celle-ci est à même d’identifier, au sein d’une même famille homogène de services, des besoins qu’elle peut regrouper et qui feront l’objet d’un marché distinct passé pour cette opération.

Il s’agit d’une souplesse apportée aux achats publics qui, en contrepartie, ne doit faire l’objet d’aucun détournement, notamment sous la forme d’un fractionnement abusif entre des prestations très proches qui relèvent d’une même opération.

Enfin il convient de souligner que, comme pour les fournitures qui présentent un caractère récurrent, le code des marchés publics autorise l’acheteur à se limiter à une estimation de sa consommation annuelle. Cette souplesse ne fait toutefois pas obstacle à ce que l’acheteur qui décide d’organiser ses achats sur un plus long terme passe un marché pour plusieurs années. Dans ce cas, ce sera le montant estimé de ce marché qui devra être comparés aux seuils prévus par le code.

27.4.3. Réalisation continue de prestations homogènes

Les services peuvent concerner une troisième catégorie de marchés qui ne fait pas appel à la notion d’opération utilisée pour computer les seuils des deux catégories précédentes mais se caractérise par l’idée de réalisation continue de prestations homogènes. Dans ce cas, il n’y a pas d’interruption des services dans le temps. Les contrats d’assurance, de maintenance, de téléphonie ou de nettoyage entrent dans ce cas de figure et il faut, dans cette hypothèse, prendre en compte la durée contractuelle du marché et cumuler le montant total des prestations correspondant à cette durée.

Les dispositions de cet alinéa sont à combiner avec l’article 15 du code relatif à la durée des marchés. En effet, sauf dispositions spécifiques à certains marchés, une remise en concurrence périodique est nécessaire et l’acheteur public ne peut se satisfaire de marchés d’une durée trop importante qui contredirait le principe d’efficacité de la commande publique énoncé à l’article 1er du code.

27.5. Les marchés portant sur plusieurs familles homogènes de services

Lorsqu’un marché permet d’acquérir des fournitures ou des services appartenant à plusieurs familles homogènes différentes, qu’il y ait ou non des lots distincts dans le marché, c’est le montant total du marché qui est à comparer aux seuils prévus par le code..

27.6. Les marchés aménagés

Il est nécessaire de préciser ici le mode de computation des seuils à utiliser pour certains cas particuliers de marchés : les marchés mixtes, les marchés allotis, les marchés fractionnés et les marchés reconduits.

27.6.1. Les marchés mixtes

L’article 1er du code indique que « lorsqu’un marché public a pour objet à la fois des services et des fournitures, il est un marché de services si la valeur de ceux-ci dépasse celle des produits à fournir ».

En conséquence, selon la qualification du marché donnée en fonction de la prestation dominante, il convient de se reporter à la catégorie concernée : marché de fournitures ou marché de services.

Dans tous les cas, le montant à comparer aux seuils en vigueur est celui de la totalité des prestations, fournitures et services cumulés.

Le cas de marchés mixtes comportant des travaux n’est pas envisagé car la présence de travaux entraîne par elle-même la qualification de marchés de travaux. Sur ce point, il est rappelé que les marchés de maîtrise d’oeuvre sont des marchés de services indépendants des marchés de travaux consécutifs et qu’ils n’ont pas à être cumulés avec ceux-ci pour le calcul des seuils.

27.6.2. Les marchés allotis

L’article 27 est clair sur la valeur à prendre en compte en matière de marchés comportant des lots : il faut considérer la valeur estimée de la totalité des lots.

27.6.3. Les marchés fractionnés

Le cas des marchés fractionnés décrits à l’article 72 répond à la même logique. C’est l’ensemble des bons de commande ou des tranches conditionnelles qui doit être considéré pour estimer le montant du marché à prendre en compte.

27.6.4. Les marchés reconduits

L’article 15 précise clairement que le nombre des reconductions doit être indiqué dans le marché et que celles-ci sont encadrées. L’acheteur public doit donc estimer le montant de ses besoins en y intégrant la valeur de ces reconductions. Pour un marché d’un an reconduit deux fois de suite, c’est la valeur de l’ensemble des prestations à réaliser sur ces trois ans qu’il faut prendre en compte.