Article L1111-1 Définition des marchés

Fiche DAJ 2019 - Contrats de la commande publique et autres contrats (extraits)

Les marchés publics

La notion de « marché public » recouvre les marchés classiques, les marchés de partenariat et le marché de défense ou de sécurité (3).

Les marchés publics sont soumis aux principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures (4).

Un marché consiste en un contrat, conclu à titre onéreux entre un acheteur public ou privé et un opérateur économique, portant sur la réalisation de travaux, l’achat de fournitures ou la réalisation d’une prestation de services répondant aux besoins de l’acheteur (5).

Les marchés publics relevant du champ d’application du code de la commande publique et passés par des personnes morales de droit public sont des contrats administratifs

L’article L. 6 du code de la commande publique dispose que les contrats de la commande publique, dont les marchés publics, relevant de son champ d’application et conclus par les personnes morales de droit public, sont des contrats administratifs.

La définition de marché public suppose l’existence d’un contrat. À l’inverse, la dévolution strictement unilatérale ne peut être qualifiée de marché public. En effet, l’investiture par voie unilatérale d’un opérateur, même pour accomplir une mission d’intérêt général, n’implique pas de lien contractuel (6).

Afin de déterminer l’existence d’un tel acte unilatéral, il convient de vérifier si cet acte manifeste le fait d’imposer à un opérateur des conditions qui se départissent sensiblement des conditions normales de l’offre commerciale de l’opérateur économique. Pour déterminer en pratique si cet opérateur est ou non en capacité de négocier le contenu de ses missions, la Cour de justice de l’Union européenne énumère deux conditions (7) cumulatives :

– l’absence de capacité de négocier le contenu concret des prestations ainsi que les tarifs applicables ;

– et l’absence de faculté de se libérer des obligations découlant de l’accord, moyennant le respect du préavis prévu par celui-ci.

Dans cette hypothèse, cette dévolution unilatérale s’apparenterait à un simple transfert de compétences.

Ainsi, les règles de la commande publique et les principes en matière de passation des marchés ne trouvent pas à s’appliquer pour de telles dévolutions unilatérales.

(3) Article L. 1110-1 du code de la commande publique.
(3-1) Code des marchés publics de 2006, ordonnance n° 2005-649, ordonnance n° 2015-899 et ordonnance n° 2016-65.
(4) Article L. 3 du code de la commande publique ; Cons. const., déc. n° 2003-473 DC, 26 juin 2003, Loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit.
(5) Article L. 1111-1 du code de la commande publique. Pour les marchés de partenariat, se rapporter à l’article L. 1112-1 du code et pour les marchés de défense ou de sécurité, à l’article L. 1113-1 du code.
(6) CE, 13 juillet 2007, Commune de Rosny-sous-Bois, n° 299207 et cons. 34 de la directive 2014/24/UE relative à la passation des marchés publics.
(7) CJUE 18 décembre 2007, Asociacion Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia contre Administracion General del Estado (Correos), aff. C-220/06, pt. 55 ; Concl. J. Mazak sous CJUE 8 mai 2013, Éric Libert et autres contre Gouvernement flamand et All projects & Developments NV e.a. contre Vlaamse Regering, aff. C-197/11 et a. ; voir également Rép. min. n° 41108, JOAN, 22 décembre 2015, p. 10525.

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Un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs

Les acheteurs publics ou privés

Les définitions des pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices sont traitées dans la fiche technique « les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices » (8).

Les pouvoirs adjudicateurs sont les personnes morales de droit public tels que, par exemple, l’État et ses établissements publics administratifs et industriels et commerciaux, les collectivités territoriales et leurs établissements publics locaux, les groupements d’intérêts publics, etc.

Sont aussi pouvoirs adjudicateurs les « personnes morales de droit privé » qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial et dont :

« a) Soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ;

« b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ;

« c) Soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur » (9).

De même, on intègre dans cette définition les organismes de droit privé qui ont été constitués par des pouvoirs adjudicateurs dans l’objectif de réaliser certaines activités en commun (10).

Enfin, les entités adjudicatrices sont les pouvoirs adjudicateurs qui exercent une des activités d’opérateur de réseaux (11), les « entreprises publiques » (12) qui exercent une des activités d’opérateur de réseau, et les organismes de droit privé qui bénéficient, en vertu d’une disposition légalement prise, de droits spéciaux ou exclusifs ayant pour effet de leur réserver l’exercice d’une des activités d’opérateur de réseaux et d’affecter substantiellement la capacité des autres opérateurs économiques à exercer cette activité (13).

(8) Nous vous invitons à vous reporter vers la fiche technique « les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices ».
(9) 2° de l’article L.1211-1 du code de la commande publique. Cette définition recouvre l’ancienne notion « d’organisme de droit public » employée par le code des marchés publics de 2006 et l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005. Le terme de « droit public » était en effet source de confusion dès lors que le droit de l’Union européenne considère que les qualifications nationale son inopérantes pour apprécier la nature d’un organisme au regard du droit des marchés publics : CJUE, 12 décembre 2002, Universale-Bau AG, Aff. C-470/99.
(10) 3° de l’article L.1211-1 du code de la commande publique.
(11) Dans les secteurs de l’énergie (gaz, chaleur, électricité, etc.), de l’eau, des transports et des services postaux.
(12) Au sens de l’article L.1212-2 du code de la commande publique, une entreprise publique est « tout organisme doté de la personnalité juridique qui exerce des activités de production ou de commercialisation de biens ou de services marchands et sur lequel un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs exercent, directement ou indirectement, une influence dominante en raison de la propriété de l’entreprise, de la participation financière ou des règles qui la régissent ».
(13) Article L.1212-2 du code de la commande publique.

Les marchés publics sont conclus à titre onéreux

La qualification de marché public se trouve notamment subordonnée à la satisfaction d’un critère financier : le contrat doit être conclu à titre onéreux (47).

A contrario, les contrats conclus à titre gratuit ne sont pas des marchés publics et sont donc exclus du champ d’application du code. Le mode de rémunération permet ainsi de distinguer le marché public d’autres contrats passés par des acheteurs.

En principe, le caractère onéreux d’un marché public implique que l’acheteur verse un prix en contrepartie de la prestation dont il bénéficie en exécution du contrat (48). Il ne se traduit cependant pas nécessairement par le versement d’une somme d’argent par l’acheteur. L’onérosité est constituée dès lors qu’existe une contrepartie ou un avantage direct dont procède l’autorité publique pour obtenir la prestation commandée (49).

La jurisprudence a longtemps considéré que sont conclus à titre onéreux non seulement les contrats dans lesquels le cocontractant perçoit un prix, mais encore ceux dans lesquels sa prestation se trouve rétribuée par d’autres formes de contreparties. En effet, le caractère onéreux peut résulter d’un abandon par l’acheteur d’une recette née à l’occasion de l’exécution du marché public ou de la renonciation à percevoir une recette.

Exemples d’autres formes de contreparties :

- Il peut s’agir de l’autorisation donnée au titulaire du contrat de mobilier urbain de percevoir des recettes publicitaires auprès de tiers et de l’exonération de la redevance pour occupation du domaine public (50) : le contrat ayant pour objet la fourniture, l’installation et l’entretien d’abribus publicitaires permettant l’affichage de plans ou d’informations municipales, dans lequel le cocontractant tire sa rémunération des recettes issues de la vente des encarts publicitaires et de l’exonération de la redevance pour occupation du domaine public est un marché public ;

- Il peut s’agir de l’abandon par l’acheteur d’une recette née à l’occasion de la vente des espaces publicitaires d’un marché d’édition de bulletin municipal (51) : un contrat qui charge le cocontractant de rechercher des annonceurs en vue de la commercialisation d’espaces publicitaires dans certaines publications municipales, se rémunérant ainsi sur l’exploitation du service rendu est un marché public.

Cette conception extensive de la notion de prix est néanmoins nuancée par des décisions récentes du Conseil d’État.

En effet, il a pu être considéré que la seule circonstance qu’un occupant exerce une activité économique sur le domaine public ne peut caractériser l’existence d’un abandon de recettes de la part de l’acheteur (52). Toutefois, la renonciation de l’acheteur à percevoir de son cocontractant des recettes certaines et indépendantes de l’exploitation des droits accordés pourrait représenter l’équivalent d’un prix versé par lui en contrepartie de la prestation (53).

(47) Article L.2 du code de la commande publique.
(48) CE, 11 décembre 1963, Ville de Colombes, Rec. p. 62.
(49) CJUE, 12 juillet 2001, Ordine degli Architetti delle province di Milano e Lodi, Piero De Amicis, Consiglio Nazionale degli Architetti et Leopoldo Freyrie contre Comune di Milano, Aff. C-399/98.
(50) CE, Ass, 4 novembre 2005, Société Jean-Claude Decaux, n° 247298.
(51) CE, 10 février 2010, Société Prest’action, n° 301116.
(52) CE, 15 mai 2013, Ville de Paris, n° 364593 : en l’espèce, la convention entre la Ville de Paris et la société JC Decaux ne prévoyait ni renonciation de la Ville à percevoir des redevances ni perception de redevances inférieures à celles normalement attendues du concessionnaire autorisé à occuper le domaine public aux fins d’y installer des supports publicitaires.
(53) CE, 15 mai 2013, Ville de Paris, précité ; CE, 7 mars 2014, Centre hospitalier universitaire - Hôpitaux de Rouen, n° 372897.

Source : Fiche DAJ 2019 - Contrats de la commande publique et autres contrats