Article L1111-5 Marché qui porte sur des travaux et sur des fournitures ou des services : Qualification

Fiche DAJ 2019 - Contrats de la commande publique et autres contrats

Les marchés mixtes

Les « marchés mixtes » doivent être distingués des « contrats mixtes » traités au point 1.4.4.1 de la présente fiche et des « marchés publics mixtes » traités au point 1.4.4.2. Ils supposent que, le cas échéant, les dispositions relatives aux contrats mixtes aient déjà été mises en œuvre pour déterminer :

– qu’ils relèvent de la partie législative et de la partie réglementaire du même code de la commande publique ;

– s’ils sont passés en tant que pouvoir adjudicateur ou en tant qu’entité adjudicatrice (78).

Les marchés mixtes sont des contrats passés par un même acheteur et dont il reste à déterminer le régime de passation applicable parce que :

– soit, ils comportent des prestations diverses de travaux et de fournitures ou de services (79) ;

– soit, ils comportent des prestations de fournitures et de services (80) ;

– soit, ils comportent des prestations de services diverses relevant de régimes juridiques de passation différents (81).

► Les marchés mixtes qui portent à la fois sur des travaux et sur des fournitures ou services

En présence d’un tel marché, il convient de considérer l’objet principal du marché pour distinguer un marché de travaux d’un marché de fournitures ou d’un marché de services (82).

Cette qualification de marché de travaux ou de marché de fournitures ou de services a une conséquence sur la détermination des seuils applicables au marché en cause, le seuil de déclenchement des procédures formalisées pour les marchés de travaux étant sensiblement plus élevé que celui des marchés de fournitures ou de services.

De même, dans cette hypothèse mêlant la livraison de fournitures ou de services et l’exécution de travaux, il appartient à l’acheteur de choisir le cahier des clauses administratives générales qui lui paraît le plus adapté aux prestations principales objet du marché.

► Les marchés mixtes qui portent à la fois sur des fournitures et sur des services

Dans ce cas, il convient de considérer la valeur de chacune des prestations lorsqu’un marché a pour objet à la fois des services et des fournitures. Ainsi, il est un marché de services si la valeur de ceux-ci dépasse celle des fournitures achetées. Inversement, si la part de fournitures est plus importante que celle des services, le marché est un marché de fournitures (83).

Cette qualification de marché de fournitures ou de marché de services peut avoir une conséquence sur la détermination de la procédure de passation applicable. En effet, si l’analyse aboutit à qualifier le marché en cause de marché de services, le régime de passation peut être différent selon que le marché relèvera des marchés de services soumis à un régime normal de passation ou des marchés de services soumis à un régime allégé (84).

Il est important de rappeler qu’une fois la qualification de marché de fournitures ou de marché de services établie, elle ne saurait être remise en cause par la présentation d’une variante qui aboutirait, si elle était retenue, à conclure un marché de fournitures au lieu d’un marché de services (85).

► Les marchés de services qui portent sur des services relevant de régimes de passation différents Trois cas doivent être distingués.

• Les marchés de services relevant du code et qui portent à la fois sur des services soumis à un régime normal de passation et des services relevant de la catégorie des services du 3° de l’article R. 2123-1 du code de la commande publique

Lorsqu’un marché a pour objet à la fois des « services sociaux et autres services spécifiques » du 3° de l’article R. 2123-1 du code de la commande publique (86) et d’autres services à l’exception des services juridiques de représentation définis au 4° de l’article R. 2123-1 du code de la commande publique, il est passé conformément aux règles applicables à celle de ces deux catégories de services dont la valeur estimée est la plus élevée (87).

Lorsqu’il est impossible de déterminer la catégorie à laquelle correspond la valeur estimée la plus élevée, il convient d’appliquer les règles les plus strictes, soit le régime normal de passation des marchés de services.

• Les marchés de services soumis au code et qui portent à la fois sur des services juridiques de représentation du 4° de l’article R. 2123-1 du code de la commande publique et sur d’autres services (88)

Lorsqu’un marché a pour objet à la fois des services juridiques de représentation définis au 4° de l’article R. 2123-1 du code de la commande publique et d’autres services, les dispositions de l’article R. 2123-8 du code s’appliquent si les services juridiques de représentation constituent l’objet principal du marché et si les différentes parties du marché sont objectivement inséparables.

Lorsqu’il n’est pas possible de déterminer l’objet principal du marché, celui-ci est soumis aux règles applicables aux autres services composant ce marché mixte (89).

Lorsque ces deux types de services sont objectivement séparables et que l’acheteur décide tout de même de passer un marché unique, la celui-ci est soumis aux règles applicables aux autres services composant ce marché mixte.

• Les marchés de services soumis au régime juridique des marchés de défense ou de sécurité et qui portent à la fois sur des services mentionnés à l’article R. 2323-2 du code et des services non mentionnés à ce même article

Lorsqu’un marché a pour objet à la fois des prestations de services énumérées à l’article R. 2323-2 du code de la commande publique et des prestations de services qui n’y sont pas mentionnées (90), il est passé conformément aux règles qui s’appliquent à celle de ces deux catégories de prestations de services dont la valeur estimée est la plus élevée (91).

Lorsqu’il n’est pas possible de déterminer la catégorie à laquelle correspond la valeur estimée la plus élevée, il convient d’appliquer les règles les plus strictes, soit le régime de passation des marchés de services prévu par l’article R. 2323-2 du code.

(78) Article L. 2000-5 du code de la commande publique.
(79) Cas traité par le 1er alinéa de l’article L. 1111-5 du code de la commande publique.
(80) Cas traité par le 2nd alinéa de l’article L. 1111-5 du code de la commande publique.
(81) Cas traités par des dispositions spécifiques de la partie réglementaire du code de la commande publique.
(82) Alinéa 1er de l’article L. 1111-5 du code de la commande publique ; CJUE 18 janvier 2007, Jean Auroux et autres contre Commune de Roanne, aff. C-220/05, pts. 37 et 46 — CJUE 21 février 2008, Commission contre République italienne, aff. C-412/04, pts. 47 à 49.
(83) Alinéa 2 de l’article L. 1111-5 du code de la commande publique.
(84) Voir pt. suivant de la présente fiche.
(85) Articles R. 2151-11 et R. 2351-10 du code de la commande publique.
(86) La liste limitative de ces services est déterminée par l’avis relatif aux contrats de la commande publique ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques (attente nouvelle publication).
(87) Article R. 2123-2 du code de la commande publique.
(88) Peu importe alors qu’il s’agisse de services soumis à un régime normal de passation ou de services sociaux et autres services spécifiques, la règle est alors identique.
(89) Article R. 2123-3 du code de la commande publique.
(90) Il s’agit alors de services relevant du régime de passation déterminé par l’article R. 2323-3 du code de la commande publique.
(91) Article R. 2323-3 du code de la commande publique.