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Le département de la Loire a lancé un accord-cadre avec une décomposition en lots portant sur l'émission et la distribution de chèques emploi service, de titres-restaurants et de chèques cadeaux.

Il a invité la société Edenred France pour la passation de certains lots selon une procédure sans publicité ni mise en concurrence préalables.  La société estimait que la procédure était entachée d'irrégularité car dispensée de formalités de publicité et de mise en concurrence et n'a pas souhaité présenter d’offre. Cette dernière a alors formé un référé précontractuel conduisant à l’annulation du contrat.

En cassation le Conseil d’Etat requalifie le contrat en marché public et non pas en concession de service comme prévue initialement par l'acheteur et confirme l'application des règles de calcul de l’estimation du montant du contrat.

Les contrats de titres de paiement sont des marchés publics et non pas des contrats de concession

L'article L1121-1 du code de la commande publique définit les contrats de concession. Il résulte des dispositions de l'article précité « qu'un contrat par lequel un acheteur public confie l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques ne constitue un contrat de concession que s'il transfère un risque réel lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service et si le transfert de ce risque trouve sa contrepartie, au moins partiellement, dans le droit d'exploiter l'ouvrage ou le service. Le risque d'exploitation est constitué par le fait de ne pas être assuré d'amortir les investissements ou les coûts liés à l'exploitation du service ».

En l'espèce, s’agissant d’un service, c’est un contrat par lequel un acheteur public confie la gestion à un opérateur économique qui  transfère un risque réel lié à l'exploitation du service et qui doit trouver sa contrepartie, dans le droit d'exploiter le service. « Le risque d'exploitation est constitué par le fait de ne pas être assuré d'amortir les investissements ou les coûts liés à l'exploitation du service ».

Le coût de l'émission des titres et de leur distribution était intégralement payé par le pouvoir adjudicateur  et le cocontractant le cocontractant ne supportait aucun risque d'exploitation. Si bien que le contrat en litige n’était pas un contrat de concession mais un marché public. Ainsi le calcul de la valeur estimée du besoin devait suivre les règles relatives aux marchés publics.

Pour des titres de paiement l’estimation doit tenir compte des frais de gestion versés par l’acheteur mais aussi de la valeur faciale des titres

Selon le Conseil d’Etat le calcul de la valeur estimée du besoin d'un marché de titres de paiement « doit prendre en compte, outre les frais de gestion versés par le pouvoir adjudicateur, la valeur faciale des titres susceptibles d'être émis pour son exécution, somme que le pouvoir adjudicateur doit payer à son cocontractant en contrepartie des titres mis à sa disposition ».

Le calcul de la valeur estimée du besoin devait ainsi s'effectuer selon les règles des articles R2121-1 à R2121-9 du code de la commande publique et dépassait le seuil de dispense de publicité et mise en concurrence conduisant alors à une procédure irrégulière.

Le Conseil d'Etat en déduit que « La société Edenred France a été dissuadée de présenter une offre par l'irrégularité dont elle considérait que la procédure était entachée, qui conduisait à ce que la passation des lots en litige soit dispensée de formalités de publicité et de mise en concurrence ». Il rejette le pourvoi en cassation du département de la Loire.

L'analyse de la DAJ de Bercy dans sa fiche-conseil « Marchés de titres-restaurant » du 07/06/2011

Dans sa fiche-conseil « Marchés de titres-restaurant » du 07/06/2011 la DAJ avait répondu à une question relative à procédure à mettre en oeuvre pour l’achat de titres-restaurant.

En substance elle répondait qu’un marché de titres-restaurant est un marché de services et qu’un titre-restaurant est un instrument de paiement qui relève du code CPV 66133000-1 « Services de traitement d'opérations et services de compensation ».

Elle ajoute que « L'acquisition de titres-restaurant doit être précédée d'une procédure de publicité et de mise en concurrence déterminée en fonction du montant estimé du marché ».

Quel est le montant à comparer aux seuils de procédures de passation ?

Pour estimer le montant du marché à comparer aux seuils de procédures de passation « le montant payé par le pouvoir adjudicateur correspond à une somme égale au nombre de titres émis multiplié par leur valeur faciale, augmentée des frais de gestion et moyens de rémunération appliqués par l'émetteur ou diminuée de rabais ou autres ristournes consenties grâce aux commissions perçues par l'émetteur sur les enseignes. ». La jurisprudence précitée du Conseil d'Etat confirme ainsi cette analyse.