Conseil d’Etat, 25 mai 2018, n° 416825, Société Philippe Védiaud Publicité / Commune de Saint-Thibault-des-Vignes - Publié au recueil Lebon
Un contrat de mobilier urbain qui prévoit que l’attributaire se voit transférer un risque lié à l’exploitation des ouvrages à installer est un contrat de concession de service et non pas un marché public.
Le contrat avait pour objet l’installation, l’exploitation, la maintenance et l’entretien de mobiliers urbains destinés notamment à l’information municipale. Le titulaire du contrat devait assurer ces prestations à titre gratuit et était rémunéré par les recettes tirées de la vente d’espaces à des annonceurs publicitaires. Le contrat ne comporte aucune stipulation prévoyant le versement d’un prix à son titulaire. Ce dernier est exposé aux aléas de toute nature qui peuvent affecter le volume et la valeur de la demande d’espaces de mobilier urbain par les annonceurs publicitaires sur le territoire de la commune, sans qu’aucune stipulation du contrat ne prévoie la prise en charge, totale ou partielle, par la commune des pertes qui pourraient en résulter. Il en résulte que le contrat, dont l’attributaire se voit transférer un risque d’exploitation lié à l’exploitation des ouvrages à installer, constitue un contrat de concession et non un marché public. .
https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000036945774/
Texte
MAJ 05/06/18 - Source legifrance
Jurisprudence
CE, 24 mai 2017, n° 407213, Société Régal des Iles (Requalification d’une concession de service public en marché public. Si la part de risque transférée au délégataire n'implique pas une réelle exposition aux aléas du marché, le cocontractant ne peut, par suite, être regardé comme supportant un risque lié à l'exploitation du service. Il en résulte que la convention litigieuse dans le cas d’espèce ne revêt pas le caractère d'un contrat de concession, et donc d'une délégation du service public, mais celui d'un marché public).
CE, 15 mai 2013, n° 364593, Ville de Paris (La convention ayant pour objet l'installation et l'exploitation de colonnes et de mâts porte-affiches (Colonnes Morris) conclue entre la ville de Paris et la société JC Decaux n'a pas été conclue pour répondre aux besoins de la Ville et ne peut être, pour ce seul motif, qualifiée de marché public. Cette convention ne peut être regardée comme comportant un prix payé par la personne publique à son cocontractant ; pour ce motif également, la convention ne peut être qualifiée de marché public et ainsi soumise aux règles de publicité et de mise en concurrence prévues par le code des marchés publics).
CE, 4 novembre 2005, n° 247298, Société Jean-Claude Decaux (Requalification en marché public. Lorsque l'objet du contrat est de permettre la réalisation et la fourniture de prestations de service à un pouvoir adjudicateur le contrat ainsi conclu entre dans le champ d'application du code des marchés publics ; peu importe si la fourniture de prestations de service constitue un élément accessoire ou principal de l'objet de ce contrat. Un contrat portant sur la fourniture, l'installation et l'entretien sur le domaine public d'une commune d'éléments de mobilier urbain entre dans le champ d'application du code des marchés publics. Principe de la liberté de l'industrie et du commerce qui n'interdisait pas à la commune de valoriser son domaine public - Voir également Article L1 du code de la commande publique).
Textes
Avis relatif aux possibilités de modification du prix ou des tarifs des contrats de la commande publique et aux conditions d’application de la théorie de l’imprévision - NOR : ECOM2217151X (CE, avis n° 405540 du 15 septembre 2022).