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Délai de standstill et procédure adaptée des marchés publics (QE Sénat n° 17008, 10/03/2016, M. Jérôme Durain)

Les marchés passés en procédure adaptée ne sont soumis ni à l'obligation d'information immédiate des candidats évincés, ni à l'obligation de respecter un délai minimal entre la notification de la décision d'attribution et la signature du contrat délai de standstill).

Question écrite n° 17008 de M. Jérôme Durain (Saône-et-Loire - SOC)

publiée dans le JO Sénat du 25/06/2015 - page 1500

M. Jérôme Durain appelle l'attention de M. le ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique sur l'application du délai dit de « standstill » aux procédures de publicité et de mise en concurrence dans le cadre des marchés publics, notamment en matière de procédure formalisée et de procédure adaptée.

• En procédure formalisée, un délai de onze ou seize jours doit être respecté par le pouvoir adjudicateur entre la date d'information aux candidats dont l'offre a été rejetée et la signature du contrat avec le candidat pressenti comme attributaire.
• S'agissant des procédures adaptées, le code des marchés publics ne prévoit pas d'équivalent.

Pendant longtemps, les juges administratifs ont admis qu'un délai raisonnable devait être respecté en procédure adaptée, apprécié au cas par cas en fonction du montant du marché, de son objet et de la prise en compte de jours fériés et non ouvrés dans le délai, etc. À titre d'exemple, un délai de suspension de cinq jours comprenant un week-end et un jour férié avait été jugé irrégulier (tribunal administratif de Strasbourg, ord. 26/07/2010, n° 1003254). Dans le même sens, un délai de huit jours avait été jugé insuffisant (tribunal administratif de Paris, ord. 30/07/2010, n° 1012380). Le Conseil d'État avait également jugé à propos d'un pouvoir adjudicateur « qui a passé un marché selon une procédure adaptée, n'a pas fait application du 1er alinéa de l'article L.751-15 du code de justice administrative et n'a pas rendu publique son intention de conclure le contrat, qu'elle n'a pas permis à la société de présenter utilement un référé précontractuel ; que la société (…), qui était ainsi dans l'ignorance de la signature du marché lorsqu'elle a présenté un référé précontractuel, n'a été informée de la conclusion du contrat que par le mémoire en défense de la région dans le cadre de l'instance en référé précontractuel, […] que par suite le référé précontractuel qu'elle a formé le 7 mai 2012 […] est recevable » (CE, 29/06/2012, société Chaumeil, n° 358353,).

Or, par des jurisprudences récentes, le Conseil d'État est revenu sur cette analyse et a mis fin à la notion de délai raisonnable (CE, 11/12/2013, n° 372214, société antillaise de sécurité, offre ; CE, 19/01/2011, n° 343435, Grand port maritime du Havre).

Ces jurisprudences ont pour conséquence une fragilisation des possibilités d'accès au référé pour les candidats évincés dans le cadre de procédures adaptées.

La doctrine a largement réagi à ces revirements en indiquant que cette situation résultait « des textes eux-mêmes (code des marchés publics, code de justice administrative) que les juges du fond avaient cherché à améliorer en les lisant à la lumière des principes de la commande publique » (La semaine juridique administration et collectivités territoriales n° 20, 19 mai 2014, 2144).

Il ressort donc qu'un vide règlementaire existe s'agissant de l'application d'un délai entre la signature du contrat et la date d'information des candidats rejetés, en procédure adaptée.

Ainsi, ce vide juridique prive les candidats évincés d'un accès au juge des référés dès lors que les pouvoirs adjudicateurs peuvent signer le contrat à tout moment une fois qu'ils ont reçu les offres en procédure adaptée. Cette signature du contrat peut même intervenir avant l'information aux candidats dont l'offre n'est pas retenue. Cela prive les candidats de leur droit au recours et semble contraire au principe de transparence des procédures.

Il l'interroge donc pour savoir si une évolution réglementaire va intervenir pour combler ce vide juridique et pour fixer définitivement l'état de droit de manière à éviter des positions jurisprudentielles contradictoires et qui n'incitent pas les entreprises à répondre et à s'engager dans les démarches des appels d'offres.

Réponse du Ministère de l'économie, de l'industrie et du numérique

publiée dans le JO Sénat du 10/03/2016 - page 974

En 2007, le Conseil d'État a jugé qu'« un délai raisonnable doit être laissé entre l'information du rejet de la candidature ou de l'offre et la signature du contrat y compris pour les procédures adaptées » (CE, 19/12/2007, n° 291487, SIAEC). En 2009, le Gouvernement a fait le choix de limiter cette obligation aux procédures formalisées. En effet, l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 et le décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009 relatifs aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, transposant la directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 sur l'amélioration de l'efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics, dite « directive recours », ont limité l'obligation d'informer les candidats évincés et de respecter un délai de suspension de la signature aux seules procédures formalisées. Le Conseil d'État a confirmé que les marchés passés en procédure adaptée ne sont soumis ni à l'obligation d'information immédiate des candidats évincés, ni à l'obligation de respecter un délai minimal entre la notification de la décision d'attribution et la signature du contrat (CE, 19 janvier 2011, Grand port maritime du Havre, n° 343435 ; CE, 11 décembre 2013, Société antillaise de sécurité, n° 372214).

Afin d'évaluer l'impact de la « directive recours », la Commission européenne a organisé une consultation publique sur internet jusqu'au 20 juillet 2015. Si une révision de cette directive devait intervenir, cela pourrait être l'occasion d'aborder la question des marchés passés en procédure adaptée et de repenser l'architecture des recours en matière de contrats de la commande publique. D'ores et déjà, les acheteurs publics peuvent se soumettre volontairement à ces formalités en procédure adaptée. L'information des candidats évincés de la procédure constitue en effet une mesure d'élémentaire courtoisie à l'égard des entreprises candidates. Cette mesure est conseillée par le ministère de l'économie sur tous ses supports de communication en matière de marchés publics (site internet de la direction des affaires juridiques, guide de bonnes pratiques et fiches techniques à destination des acheteurs, vade-mecum des marchés publics, etc.).

Jurisprudence

CE, 2 août 2011, n° 347526, Société CLEAN GARDEN (Un candidat ne peut former un recours contractuel alors qu’il disposait de la faculté de présenter un recours précontractuel, et qu’il n’a exercé ce dernier que tardivement. La computation du délai que le pouvoir adjudicateur doit, en vertu du 1° du I de l'article 80 du code des marchés publics, s'imposer puis respecter entre l'envoi aux concurrents évincés de la notification du rejet de leur candidature ou de leur offre et la conclusion du marché s'opère de date à date).