Conseil d’Etat, 18 décembre 2019, n° 431696, Ministre de la transition écologique - Mentionné dans les tables du recueil Lebon

Résumé

Le contrat concernait un accord-cadre mono-attributaire à bons de commande, ayant pour objet la fourniture de pistolets semi-automatiques de calibre 9 x 19 mm […] afin de répondre aux besoins du dispositif de contrôle et de surveillance des affaires maritimes. Le marché, concernant la fourniture de pistolets semi-automatiques, s’apparentait alors, à priori, à un marché de défense et de sécurité.

Qualification du marché : MDS ou non ?

L’article L1113-1 du code de la commande publique actuellement en vigueur depuis le 1er avril 2019 dispose que « Un marché de défense ou de sécurité est un marché conclu par l'Etat ou l'un de ses établissements publics et ayant pour objet […] la fourniture d'équipements, y compris leurs pièces détachées, composants ou sous-assemblages, qui sont destinés à être utilisés comme armes, munitions ou matériel de guerre, qu'ils aient été spécifiquement conçus à des fins militaires ou qu'ils aient été initialement conçus pour une utilisation civile puis adaptés à des fins militaires »

Aux termes de l'article 6 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, alors applicable : « Les marchés publics de défense ou de sécurité sont les marchés publics passés par l'Etat ou ses établissements publics ayant un caractère autre qu'industriel et commercial et ayant pour objet : / 1° La fourniture d'équipements, y compris leurs pièces détachées, composants ou sous assemblages, qui sont destinés à être utilisés comme armes, munitions ou matériel de guerre, qu'ils aient été spécifiquement conçus à des fins militaires ou qu'ils aient été initialement conçus pour une utilisation civile puis adaptés à des fins militaires ; 2° La fourniture d'équipements destinés à la sécurité (...) et qui font intervenir, nécessitent ou comportent des supports ou informations protégées ou classifiées dans l'intérêt de la sécurité nationale (...) ».

Il résulte de ce qui précède que « seuls les achats, par l'Etat ou par ses établissements publics, pour les besoins de la défense ou de la sécurité nationale, d'équipements conçus ou adaptés à des fins spécifiquement militaires, sont soumis à des exigences particulières justifiant le régime dérogatoire applicable aux marchés de défense et de sécurité ».

Un marché portant sur des moyens matériels destinés à l'exercice de missions de police en mer ne peut être regardé comme un marché de défense et de sécurité au sens de l'ordonnance du 23 juillet 2015.

Spécifications techniques injustifiées

D’autre part, aux termes du CCTP, les pistolets à fournir devaient être conformes aux « 28 spécifications techniques principales ». En jugeant que certaines des caractéristiques techniques qui devaient ainsi être respectées, comme « l'absence de pédale de sûreté à l'arrière de la poignée », avaient pour effet d'exclure irrégulièrement a priori certains opérateurs, dont la société Sunrock, alors qu'elles n'étaient pas justifiées par l'objet du marché, le juge du référé précontractuel a porté sur les faits qui lui étaient soumis une appréciation souveraine exempte de dénaturation, par une ordonnance suffisamment motivée sur ce point, sans qu'ait d'incidence à cet égard la circonstance qu'il ait qualifié ces caractéristiques techniques de modes ou procédés de fabrication au sens de l'article 6 du décret du 25 mars 2016.