Contexte juridique

1.  Contexte juridique

1.1.  Règles et principes du traité CE

Lors de la passation de marchés publics relevant du champ d’application du traité CE, les entités adjudicatrices [Dans la présente communication, l’expression «entité adjudicatrice» désigne aussi bien les pouvoirs adjudicateurs au sens de l’article 1er, paragraphe 9, de la directive 2004/18/CE que les entités adjudicatrices au sens de l’article 2 de la directive 2004/17/CE.] des États membres sont tenues de se conformer aux règles et aux principes énoncés dans le traité, concernant notamment la libre circulation des marchandises (article 28 du traité CE), le droit d’établissement (article 43), la libre prestation de services (article 49), la non-discrimination et l’égalité de traitement, la transparence, la proportionnalité et la reconnaissance mutuelle.

1.2.  Normes fondamentales régissant la passation de marchés

La CJCE a défini un ensemble de normes fondamentales pour la passation des marchés publics, qui résultent directement des règles et principes du traité CE.

D’après la jurisprudence de la CJCE

[Affaire C-324/98, Telaustria, Rec. 2000, p. I-10745, point 62,

affaire C-231/03, Coname, arrêt du 21 .7.2005, points 16 à 19,

et affaire C-458/03, Parking Brixen, arrêt du 13.10.2005, point 49.],

les principes d’égalité de traitement et de non-discrimination sur la base de la nationalité impliquent une obligation de transparence qui «consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication» [Affaire Telaustria, point 62, et affaire Parking Brixen, point 49 (soulignement ajouté)].

Ces normes sont applicables

- aux concessions de services,

- aux marchés dont le montant est inférieur aux seuils d’application des directives «Marchés publics»

[Affaire C-59/00, Bent Mousten Vestergaard, Rec. 2001, p. I-9505, point 20, et affaire C-264/03 Commission/France, arrêt du 20.10.2005, points 32 et 33.]

- et aux marchés de services visés à l’annexe II B de la directive 2004/1 8/CE et à l’annexe XVII B de la directive 2004/17/CE pour les aspects non couverts par ces directives

[Affaire C-234/03, Contse, arrêt du 27.10.2005, points 47 à 49].

Les directives «Marchés publics» ne contiennent qu’un ensemble limité de règles relatives à ces marchés: voir l’article 21 de la directive 2004/18/CE et l’article 32 de la directive 2004/17/CE]. La CJCE a explicitement affirmé que, «bien que certains contrats soient exclus du champ d’application des directives communautaires dans le domaine des marchés publics, les pouvoirs adjudicateurs les concluant sont, néanmoins, tenus de respecter les règles fondamentales du traité» [Affaire Bent Mousten Vestergaard, point 20 (soulignement ajouté)].

1.3.  Pertinence pour le marché intérieur

Les normes découlant du traité CE ne s’appliquent qu’aux passations de marchés ayant un rapport suffisamment étroit avec le fonctionnement du marché intérieur. A cet égard, la CJCE a estimé que, dans certains cas, «en raison de circonstances particulières, telles qu’un enjeu économique très réduit», l’attribution d’un marché donné ne présenterait aucun intérêt pour les opérateurs économiques situés dans d’autres États membres. En pareil cas, «les effets sur les libertés fondamentales (…) devraient (…) être considérés comme étant trop aléatoires et trop indirects» pour justifier l’application de normes dérivées du droit communautaire primaire

[Affaire Coname, point 20 (soulignement ajouté)].

Il appartient à chaque entité adjudicatrice de déterminer si l’attribution de marché prévue présente ou non un intérêt potentiel pour les opérateurs économiques situés dans d’autres États membres. La Commission estime que cette décision doit être fondée sur une évaluation des circonstances spécifiques de l'espèce, telles que l’objet du marché, son montant estimé, les caractéristiques particulières du secteur en cause (taille et structure du marché, pratiques commerciales, etc.), ainsi que du lieu géographique de l’exécution du marché.

Si l’entité adjudicatrice parvient à la conclusion que le marché en question présente un intérêt pour le marché intérieur, elle devra l’attribuer en se conformant aux normes fondamentales dérivées du droit communautaire.

Quand la Commission aura connaissance d'une violation potentielle des normes fondamentales applicables à la passation des marchés non couverts par les directives «Marchés publics», elle appréciera l’intérêt que présente le marché en question pour le marché intérieur en tenant compte des circonstances propres à chaque cas. Elle n’engagera de procédures d’infraction en application de l’article 226 du traité CE que dans les cas où elle le jugera approprié au regard de la gravité de l’infraction et de ses répercussions sur le marché intérieur.

(Source : Communautés européennes, 1995-2006)