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Pratiques à éviter > Microprocesseurs

Pratiques à éviter dans les marchés publics

Marchés publics : la Commission examine des spécifications discriminatoires dans des marchés de fourniture d’ordinateurs dans quatre Etats membres

Référence:  IP/04/1210    Date:  13/10/2004

 

La Commission européenne a décidé de demander formellement à la France, aux Pays-Bas, à la Finlande et à la Suède des informations concernant certains marchés publics lancés par les autorités de ces pays pour la fourniture de matériel informatique  La Commission s'interroge dans ces cas sur la compatibilité avec les Directives sur les marchés publics d’exigences de fournir des microprocesseurs de la marque Intel ou des microprocesseurs fonctionnant sur la base d’une fréquence de travail spécifique. Des références à une marque spécifique constitueraient à l’avis de la Commission une violation de la Directive 93/36/CEE sur les marchés publics de fournitures. La référence à la seule fréquence de travail, insuffisante pour évaluer la performance d’un ordinateur, serait contraire à l’article 28 du traité CE qui interdit toute entrave aux échanges commerciaux intracommunautaires. Les demandes de la Commission prennent la forme de lettres de mise en demeure, première étape de la procédure d'infraction visée à l'article 226 du traité CE. Les Etats membres concernés auront alors deux mois pour répondre. Si la Commission n'est pas satisfaite de leurs réponses et constate qu’il existe effectivement une infraction à la loi européenne, elle pourrait demander formellement à ces Etats membres de remédier aux irrégularités dans l'attribution de ces marchés. En l’absence d’une mise en conformité, la Commission pourrait saisir la Cour de justice européenne.

La Commission a décidé d’envoyer des lettres de mise en demeure à la France, à la Finlande et aux Pays-Bas ainsi qu’à la Suède, car il y a lieu de croire que les autorités de ces pays décrivent de manière discriminatoire les caractéristiques techniques des ordinateurs qu’ils souhaitent acquérir. Trois cas de figure ont été décelés parmi les appels d’offres concernés : exigence de fournir des microprocesseurs soit de la marque « Intel », soit de la marque « Intel ou équivalent », soit fonctionnant sur la base d’une fréquence de travail (« clock rate ») spécifique. Selon le droit européen des marchés publics, une marque spécifique ne peut être mentionnée que s’il est impossible de décrire le produit de façon suffisamment précise et intelligible. Il existe cependant des moyens pour décrire les microprocesseurs et surtout les performances exigées de ceux-ci. Il existe par exemple différents « benchmarks » à cet effet. La seule mention d’un « clock rate » ne serait pas suffisante pour pouvoir évaluer les performances d’un ordinateur.

France
Une douzaine d’appels d'offres français lancés par des collectivités locales ou des établissements publics et portant sur la fourniture de matériel informatique exigent de fournir des micro-ordinateurs, des serveurs ou des stations de travail dotés, soit de microprocesseurs de marque Intel (ou équivalent), soit de microprocesseurs d'une fréquence supérieure à une valeur minimale (ce qui favoriserait les microprocesseurs Intel).

Pays-Bas
Un marché de fourniture d'ordinateurs, de notebooks et de moniteurs, y compris la prestation de services associés, a été lancé par la commune d'Amsterdam. Un marché de fourniture de hardware pour ordinateurs, comprenant également la prestation de services associés, a été lancé par le groupe IGEA (un groupement de plusieurs pouvoirs adjudicateurs). Dans les deux cas, il y a exigence de fournir des microprocesseurs de marque Intel ou équivalent. Dans le cas d’Amsterdam, on demande également un microprocesseur fonctionnant sur la base d’un « clock rate » spécifique.

Finlande
Les universités de Jyväskylä et de Tampere et l’Université polytechnique de Häme ont publié trois appels d’offres séparés pour la fourniture d’ordinateurs. Chacun comporte une spécification technique selon laquelle les ordinateurs doivent être équipés d’un microprocesseur Intel (ou équivalent).

Suède
La commune de Filipstad et l’Université technologique de Chalmers ont publié deux appels d’offres séparés pour la fourniture d’ordinateurs. Dans les deux cas, les spécifications techniques exigent que le matériel fourni comporte des microprocesseurs Intel Pentium. Le Rikspolisstyrelsen (administration nationale de police) a publié un appel d’offres pour la fourniture d’ordinateurs portables et a indiqué dans les spécifications techniques que ceux-ci doivent être équipés d’un microprocesseur Intel Centrino ou équivalent. La région d’ Uppsala a publié un appel d’offre pour la fourniture d’ordinateurs et a indiqué que ceux-ci doivent être équipés d’un microprocesseur fonctionnant sur la base d’un « clock-rate » déterminé.

Au début de cette année, la Commission avait déjà envoyé des lettres de mise en demeure dans des cas similaires, à l’Italie et à l’Allemagne.

Jurisprudence

1 - Utilisation de la marque Unix

Décision de la Cour européenne de justice en date du 25 janvier 1995 - affaire C-359/93 Commission des Communautés Européennes c/ Royaume des Pays-Bas

La Cour rappelant que l'utilisation de la marque Unix correspond à une spécification technique susceptible de favoriser certains opérateurs aux dépens de ceux ne commercialisant pas de système Unix, qui est une marque déposée.

Il est à noter que selon les termes de la recommandation C-1/90 du GPEM/IC (JO du 9 avril 1991), il convient d'utiliser la formulation " système conforme à la norme Posix " à la place d'UNIX.  

2 - Jugement relatif à la passation de marchés de travaux au Conseil Général du Bas-Rhin

TA Strasbourg, 24 juillet 2001, Préfet Bas-Rhin c/ Département du Bas‑Rhin, Société SMAC ACIEROÏD  

Considérant qu'aux termes de l'article 272-2° du Code des marchés publics : 
" Les prestations sont définies par référence aux normes homologuées ou à d'autres normes applicables en France en vertu d'accords internationaux, dans les conditions prévues au décret n° 84‑74 du 26 janvier 1984 modifié. Il peut être dérogé aux normes dans les conditions prévues à ce décret " ; que ce décret dispose dans son article 13 que " les clauses, spécifications techniques et cahiers des charges des marchés et contrats [d'un montant égal ou supérieur aux seuils prévus aux articles 123 (1 °) et 321 (1 °) du Code des marchés publics] ne peuvent mentionner des produits d'une fabrication ou d'une provenance déter­minée, ou des procédés particuliers à certaines entreprises... sauf lorsqu'il n'est pas possible de donner une description de l'objet du marché ou du contrat sans ces références  Dans ce dernier cas, de telles références sont autorisées lors­qu'elles sont accompagnées de la mention " ou équivalent " ;

Considérant 

- qu'il est constant que les cahiers des clauses techniques parti­culières (CCTP) et les décompositions du prix global et forfaitaire (DPGF) relatifs aux marchés litigieux comportaient, pour de nombreux produits, des réfé­rences à des marques, accompagnées de la mention " ou équivalent " ; 
- que, d'une part, il résulte de l'instruction, et aux dires même du département du Bas­Rhin, que de telles références n'étaient justifiées par des nécessités techniques que pour seulement 6 produits sur 120 ; 
- que d'autre part, le département n'établit pas, comme il lui appartient de le faire, qu'en raison de leurs caractéristiques, les produits concernés ne pouvaient faire l'objet d'une description suffisamment précise et intelligible pour tous les candidats ou que la mention de marques apportait dans tous les cas un supplément de précision à la description figurant dans les documents contractuels ; 
- qu'enfin, dès lors que l'article 272‑2° du Code des marchés publics interdit la référence aux marques, même accompagnées de la mention " ou équivalent ", à moins que cette référence ne soit nécessaire, la circonstance que la liberté d'accès des candidats aux marchés publics n'aurait pas été méconnue est sans influence sur la solution du litige ; 

que par suite, le préfet est fondé à demander l'annulation des marchés litigieux entachés en l'espèce d'une irrégularité substantielle.

 

3 - Nécessité de préciser la mention "ou équivalent"
CJCE, ord., 3 déc. 2001, Bent Mousten Vestergaard c/ Spottrup Boligselskab, n° C-59/00

Dès lors, il ressort clairement de la jurisprudence que, nonobstant le fait qu'un marché public de travaux ne dépasse pas le seuil prévu à la directive 93/37 et ne relève donc pas de son champ d'application, l'article 30 du traité s'oppose à ce qu'un pouvoir adjudicateur introduise, dans le cahier des charges relatif audit marché, une clause exigeant, pour l'exécution de ce marché, l'utilisation d'un produit de marque déterminée, sans ajouter la mention " ou équivalent ".

...

Par ces motifs,

La Cour (deuxième chambre),

statuant sur les questions à elle soumises par le Vestre Landsret, par ordonnance du 14 février 2000, dit pour droit

L'article 30 du traité CE s'oppose à ce qu'un pouvoir adjudicateur introduise, dans le cahier des charges relatif à un marché public de travaux ne dépassant pas le seuil prévu à la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, une clause exigeant, pour l'exécution de ce marché, l'utilisation d'un produit d'une marque déterminée, lorsque cette clause n'est pas accompagnée de la mention " ou équivalent "

Voir également :
CAA Nancy, 12 octobre 2006, société INTER DECOR, n° 01NC00226 (Notion de fournitures et mention « ou équivalent » figurant au marché. Refus du règlement des prestations par la maître d'ouvrage.)

 

4 - Et ce, même si la marque n'est pas explicitement citée

Le principe d’égalité entre les candidats n’est pas respecté lorsque le règlement de la consultation se réfère à une spécification technique relative à un produit d’une marque de produit déterminée et aux normes et aux caractéristiques techniques des produits de cette marque, et ce, même si la référence à ladite marque est cependant effacée des documents contractuels.

(CE, 11 septembre 2006, Commune de SARAN, n° 257545)
 

Voir également

Citation de marques

Accord sur les Marchés Publics (Annexe IV - Article VI.3)

CAA Nancy, 12 octobre 2006, société INTER DECOR, n° 01NC00226 (Notion de fournitures et mention « ou équivalent » figurant au marché. Refus du règlement des prestations par la maître d'ouvrage.)

Art. 6 du Code des Marchés Publics 2006 (les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d’un mode ou procédé de fabrication particulier ou d’une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type)

communiqué du 13 octobre 2004 - Marchés publics : la Commission examine des spécifications discriminatoires dans des marchés de fourniture d’ordinateurs dans quatre Etats membres

Art. 23-8 de la Directive 2004/18/CE du parlement européen et du conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services

TA Strasbourg, 24 juillet 2001, Préfet Bas-Rhin c/ Département du Bas‑Rhin, Société SMAC ACIEROÏD (mention "ou équivalent")

CJCE, ord., 3 déc. 2001, Bent Mousten Vestergaard c/ Spottrup Boligselskab, n° C-59/00 (Nécessité de préciser la mention "ou équivalent")

Cour européenne de justice, 25 janvier 1995, affaire C-359/93, Commission des Communautés Européennes c/ Royaume des Pays-Bas (Utilisation de la marque Unix)

Art. 13 (3°) du décret 84-74 du 26 Janvier 1984 modifié fixant le statut de la normalisation

(c) F. Makowski 2001/2019