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Instruction pour l’application du code des marchés publics (abrogée)

Annexe au décret no 2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics (abrogé)

Titre III - PASSATION DES MARCHES

Chapitre II - Définition des procédures

Section 4 - Procédures négociées

Article 35

Il ne peut être passé de marchés négociés que dans les cas définis ci-dessous.
I. - Peuvent être négociés après publicité préalable et mise en concurrence :
1o Les marchés qui, après appel d'offres, n'ont fait l'objet d'aucune offre ou pour lesquels il n'a été proposé que des offres irrecevables ou inacceptables au sens de l'article 53. Les conditions initiales du marché ne doivent pas être modifiées. Si la personne responsable du marché décide de ne négocier qu'avec les candidats qui avaient été admis à présenter une offre, elle est dispensée de procéder à une nouvelle mesure de publicité ;
2o Les marchés de services, lorsque la prestation de services à réaliser est d'une nature telle que les spécifications du marché ne peuvent être établies préalablement avec une précision suffisante pour permettre le recours à l'appel d'offres ;
3o Les marchés de travaux et de fournitures qui sont conclus uniquement à des fins de recherche, d'essai, d'expérimentation, de mise au point, d'étude ou de développement sans finalité commerciale immédiate.
II. - Peuvent être négociés sans publicité préalable mais avec mise en concurrence :
1o Les marchés pour lesquels l'urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles pour la personne responsable du marché n'est pas compatible avec les délais exigés par les procédures d'appel d'offres ou de marchés négociés précédés d'un avis d'appel public à la concurrence ;
2o Les marchés qui exigent le secret, ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l'Etat est incompatible avec des mesures de publicité ;
3o Les marchés que, dans des cas d'urgence, la personne publique doit faire exécuter en lieu et place du titulaire défaillant.
III. - Peuvent être négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence :
1o Les marchés complémentaires, à condition que le marché initial ait été passé après mise en concurrence, dans les cas suivants :
a) Les marchés complémentaires exécutés par le titulaire initial et destinés soit au renouvellement partiel de fournitures ou d'installations d'usage courant, soit à un complément de fournitures ou à l'extension d'installations existantes. Le recours à ces marchés n'est possible que lorsque le changement de fournisseur obligerait la personne publique à acquérir un matériel de technique différente entraînant une incompatibilité ou des difficultés techniques d'utilisation et d'entretien excessives. La durée de ces marchés complémentaires ne peut dépasser trois ans. Le montant total du marché, livraisons complémentaires comprises, ne peut excéder 130 000 Euro HT pour l'Etat et 200 000 Euro HT pour les collectivités territoriales, sauf si le marché a été passé initialement par appel d'offres et a fait l'objet d'un avis d'appel public à la concurrence publié au Journal officiel des Communautés européennes ;
b) Les marchés complémentaires de services ou de travaux consistant en des prestations qui ne figurent pas dans le marché initialement conclu mais qui sont devenues nécessaires, à la suite d'une circonstance imprévue, à l'exécution du service ou à la réalisation de l'ouvrage tel qu'il y est décrit, à condition que l'attribution soit faite à l'entreprise qui exécute ce service ou cet ouvrage lorsque ces services ou travaux complémentaires ne peuvent être techniquement ou économiquement séparés du marché principal sans inconvénient majeur pour la personne publique.
Le montant cumulé des marchés complémentaires ne doit pas dépasser 33 % du montant du marché principal ;
2o Les marchés de services ou de travaux qui ont pour objet la réalisation de prestations identiques à celles d'un marché précédent exécuté par le même titulaire. Le premier marché doit toutefois avoir été passé sur appel d'offres. Il doit de plus avoir indiqué la possibilité de recourir à la procédure négociée pour la réalisation de prestations similaires. Sa mise en concurrence doit enfin avoir pris en compte le montant total envisagé, y compris les nouveaux services ou travaux. La durée pendant laquelle les nouveaux marchés peuvent être conclus ne peut dépasser trois ans à compter de la notification du marché initial ;
3o Les marchés de services qui doivent être attribués à l'un des lauréats d'un concours. Lorsqu'il y a plusieurs lauréats, ils sont tous invités à négocier ;
4o Les marchés qui ne peuvent être confiés qu'à un prestataire déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité.
IV. - Les marchés de fournitures ou de services passés dans le domaine de la défense et portant sur les armes, munitions et matériels de guerre peuvent être passés selon les règles applicables aux marchés négociés.
En cas d'urgence impérieuse, incompatible avec la préparation des documents constitutifs du marché, il peut être procédé par un échange de lettres. Celui-ci doit au minimum énoncer la nature des opérations, ainsi que la limite des engagements de l'Etat, en montant et en durée. Il fixe si possible un prix définitif ou un prix provisoire. Dans ce dernier cas, il ne peut donner lieu à aucun versement d'avances, ni d'acomptes. L'échange de lettres doit être régularisé sous forme de marché à prix provisoire ou définitif dans les trois mois qui suivent. Dans le cas où ce délai serait dépassé, le contrôleur financier intéressé doit être informé par écrit.
Les dispositions de l'article 39 et du III de l'article 40 ne leur sont pas applicables.
V. - Pour les collectivités territoriales, une procédure négociée ne peut être engagée qu'après avis favorable et motivé de la commission d'appel d'offres, sauf pour les marchés mentionnés au 3o du III du présent article et à l'article 74. 

35.1. La procédure de marché négocié

L’article 35 confirme le caractère dérogatoire de la procédure du marché négocié, qui n’est utilisable que dans des cas limitativement énumérés..

Aux cas prévus au présent article, qui constituent les cas d’utilisation de la procédure négociée stricto sensu, il convient d’y ajouter pour mémoire, ainsi que le fait au demeurant l’article 26, les procédures prévues par l’article 74 qui concerne certains marchés de maîtrise d’oeuvre, ainsi que par l’article 84 qui permet aux opérateurs de réseaux visés à l’article 82 de passer des marchés négociés pour les prestations de services directement liées à ces activités de réseaux, quel que soit leur montant.

Par ailleurs, le principe est la soumission des marchés négociés à la fois aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

La dérogation ainsi admise dans certains cas, qui porte à la fois sur le principe de la publicité préalable et sur le principe de la mise en concurrence, ne sera possible que dans des cas très précisément définis par l’article 35. Cette double dérogation à deux principes généraux du droit de la commande publique implique que ces hypothèses soient interprétées très strictement.

35.2. Les marchés négociés après publicité préalable et mise en concurrence

35.2.1. Les marchés passés après un appel d’offres infructueux.

Les articles 60 § II (appel d’offres ouvert) et 65 § II (appel d’offres restreint) prévoient en termes identiques que, si une procédure d’appel d’offres s’est révélée infructueuse, il est possible de procéder à un marché négocié sous réserve de ne pas modifier les conditions initiales du marché. Une telle modification, qui affecterait les conditions de cette première mise en concurrence, impliquerait en effet l’organisation d’un nouvel appel d’offres. Une modification marginale du cahier des charges est néanmoins possible tant qu’elle n’a pas pour objet ou pour effet de favoriser un candidat ou de reprendre une proposition formulée par l’un des candidats et couverte par le secret commercial. Elle permet de tirer les conséquences de l’appel d’offres initial en comblant les lacunes du dossier de consultation ou en adaptant ses dispositions.

Le principe est la passation d’un tel marché après publicité préalable et mise en concurrence.

Toutefois, par dérogation au principe de publicité, l’organisation d’une publicité préalable n’est pas obligatoire pour le marché négocié si les négociations ne sont menées qu’avec la totalité des candidats qui avaient été admis à présenter une offre lors du premier marché c’est à dire de l’appel d’offres déclaré infructueux. Cette règle ne fait cependant pas obstacle à la possibilité pour la personne responsable du marché, afin d’ouvrir au maximum la concurrence après une première procédure infructueuse, de faire une nouvelle publicité afin de permettre aux candidats de l’appel d’offres déclaré infructueux, mais aussi à de nouveaux candidats, de faire acte de candidature et de participer aux négociations.

Il importe de souligner que le code des marchés ne permet pas à la personne responsable des marchés, en dehors de l’envoi d’un avis de publicité, de prendre l’initiative de solliciter de nouveau prestataires et de les introduire en cours de procédure. Si les prestataires ne se sont pas spontanément manifestés, n’ayant pas fait acte de candidature (en appel d’offres restreint ou en marché négocié) ou n’ayant pas remis une offre (en appel d’offres ouvert), ils ne peuvent en aucun cas être considérés comme des candidats au marché public. On peut, de plus, noter que l’article 67, dans son avant-dernier alinéa, pose le principe selon lequel le nombre de candidats admis à négocier ne peut être inférieur à 3. On peut donc estimer que si le nombre de candidats admis à présenter une offre dans le cadre de l’appel d’offres infructueux est inférieur à 3, sauf si le nombre de candidats n’est pas suffisant, il est conseillé de recourir à une publicité préalable afin de permettre à tout candidat, ayant ou non concouru à l’appel d’offres, de concourir pour le marché négocié.

Lorsque la personne responsable du marché décide de lancer un marché négocié à la suite d’un appel d’offres pour lequel certains lots seulement ont fait l’objet d’une déclaration d’infructuosité, elle doit procéder à l’envoi d’un avis de publicité dès lors que le montant total du marché dépasse 90 000 € HT, quel que soit le montant individuel du ou des lots déclarés infructueux.

35.2.2. Les marchés de services qui ne peuvent être précisément définis.

Si les spécifications d’un marché de services ne peuvent être préalablement et précisément définies, il est possible de recourir au marché négocié.

La difficulté d’une définition préalable et précise des prestations de services en cause doit être telle que leurs spécifications ne puissent être définies dans le cahier des charges, et que l’organisation d’un appel d’offres soit par suite rendue impraticable.

Il ne serait certainement pas conforme aux principes posés par la directive 92/50/CEE « marchés publics de services » de considérer que certains services sont par nature impossible à définir avec suffisamment de précision.

Il n’apparaît donc pas possible de donner une liste de services qui relèveraient par nature de ce cas de marchés négociés.

La directive évoque simplement deux domaines principaux dans lesquels des difficultés particulières de définition peuvent se rencontrer : d’une part les prestations intellectuelles, d’autre part les services financiers. La Commission européenne a pour sa part précisé (Guide sur les règles applicables aux procédures de passation des marchés publics de services) que cela pouvait notamment concerner des services d'assurances relevant de la catégorie n° 6 de l'annexe I A de la directive « services », ainsi que des prestations intellectuelles en général. Cela peut également concerner des marchés de maîtrise d’oeuvre.

Il convient toutefois d’insister, d’une part sur le fait que cette indication n’est pas limitative, d’autre part sur le fait que ces prestations de services ne sont en aucun cas exclues globalement et par nature du champ de l’appel d’offres. Ainsi, tous les marchés d’assurances ne sont pas, par définition, des marchés complexes. Il apparaît simplement que, notamment dans ces deux domaines, des difficultés particulières peuvent parfois se rencontrer, qui justifient une dérogation ponctuelle aux procédures de droit commun.

Cette hypothèse vise donc certaines prestations de services spécifiques qui, en raison de leur particulière complexité ne peuvent donner lieu au stade de l’élaboration des pièces du marché à une définition suffisamment précise. L’appréciation devra se faire cas par cas et tout recours à la procédure de marché négocié sur cette base devra être dûment justifié quel que soit l’objet du marché.

Aucune dérogation n’est prévue aux obligations générales de publicité et de mise en concurrence. 35.2.3. Les marchés conclus à des fins de recherche, essais, expérimentations…

Cette hypothèse vise uniquement la réalisation de travaux et la livraison de fournitures à des fins de recherche, d’essai, d’expérimentation, de mise au point ou de développement.

Elle ne peut donc en aucun cas concerner des prestations courantes, ni des services.

Ces marchés ne doivent pas avoir de finalité commerciale immédiate. Il s’agit donc du cas très particulier de prestations ne relevant pas des gammes commerciales courantes, et qui ne sont pas réalisées dans l’objectif direct d’une commercialisation. En conséquence, cette exception ne s’applique pas à la mise au point d’un prototype préludant à une commercialisation.

La directive 93/37/CEE « marchés publics de travaux » précise en ce sens que le but ne doit pas être « d’assurer une rentabilité ou le recouvrement des coûts de recherche et de développement » (article 7, 2°, b).

La directive 93/36/CEE « marchés publics de fournitures » précise quant à elle que la fabrication des produits en cause ne doit pas comprendre « la production en quantités visant à établir la viabilité commerciale du produit ou à amortir les frais de recherche et de développement » (article 6, 3°, b) ; le guide sur les règles communautaires dans le domaine des marchés publics de fournitures précise que cette disposition « ne concerne pas non plus les biens d’équipement destinés à des laboratoires de recherche ou d’expérimentation »..

Aucune dérogation n’est prévue à l’obligation de publicité et mise en concurrence.

35.3. Les marchés négociés sans publicité préalable mais avec mise en concurrence

35.3.1. Le cas de l’urgence impérieuse

35.3.1.1. Définition

L’urgence impérieuse qui permet de recourir au marché négocié sans publicité préalable correspond à un cas renforcé d’urgence et doit être distinguée de l’urgence « simple ».

Sans qu’il soit possible de donner de critère susceptible de s’appliquer à toutes les situations, l’urgence impérieuse correspond à un motif particulièrement grave d’urgence.

L’urgence impérieuse correspond ainsi à une urgence beaucoup plus sérieuse et impérative que l’urgence simple définie aux articles 58, 61, 63 et 66, et doit rendre impossible le respect des délais normaux, y compris les délais réduits pour cause d'urgence simple. Par exemple, peut constituer un cas d’urgence impérieuse les interventions immédiates faisant suite à une tempête à l’image de celles qui se sont produites dans les toutes dernières années.

En toute hypothèse, le recours à l’urgence impérieuse devra être explicitement motivé.

35.3.1.2. Les circonstances imprévisibles

Cette condition interdit d’invoquer les cas d’urgence résultant d’irrégularités ou de négligences commises dans la passation du marché.

Les cas d’urgence, pour pouvoir légitimement être invoqués, doivent donc, ainsi que l’indiquent très clairement les directives « marchés publics », résulter « d’événements imprévisibles pour les pouvoirs adjudicateurs en question ».

35.3.2. Le secret et la protection essentielle de l’Etat

Pour des raisons évidentes, les considérations tirées du secret ou de la protection des intérêts essentiels de l’État, dès lors qu’elles rendent la passation d’un marché incompatible avec des mesures de publicité, ouvrent la possibilité de passer un marché négocié sans publicité préalable.

La mise en concurrence n’est pas pour autant exclue.

Par ailleurs, les motifs tirés du secret ne peuvent être appréciés de façon extensive. En effet, s’agissant d’une procédure dérogatoire, ses conditions d’utilisation doivent être appréciées de façon stricte.

Ainsi, il apparaît nécessaire que, par son objet même, le marché mette en cause des impératifs de secret incompatibles avec toute forme de publicité.

En revanche, la simple obligation de respecter des secrets prévus par la loi, qui est de portée générale, ne suffit pas pour justifier le recours à cette procédure.

Le motif tiré par exemple de la nécessité générale de respecter le secret des correspondances ou encore le secret en matière commerciale et industrielle, ne suffirait donc pas à motiver le recours à cette procédure dérogatoire, sauf à établir que le respect de ces secrets serait rendu totalement impossible par l’organisation de la publicité normalement prévue pour la passation d’un marché public.

35.3.3. La défaillance du titulaire du marché

Cette hypothèse correspond à un cas particulier d’urgence, découlant de la défaillance du titulaire. Les deux conditions sont cumulatives..

La défaillance ne correspond pas à de simples difficultés d’exécution, comme des retards ou des erreurs. Elle correspond à l’hypothèse dans laquelle le cocontractant se trouve de manière durable, voire définitive, dans l’impossibilité d’exécuter le marché, par exemple dans certains cas de redressement judiciaire ou dans le cas de liquidation.

La défaillance du cocontractant ne justifie pas à elle seule le recours à la procédure négociée. Il faut en effet qu’elle s’accompagne d’une urgence réelle à en continuer l’exécution.

Tel peut être notamment le cas si l’arrêt du marché prive le service public des moyens qui lui sont nécessaires, dans une mesure de nature à porter atteinte à sa nécessaire continuité.

Si la défaillance de son cocontractant laisse en revanche le temps à l’administration de relancer une nouvelle procédure selon les règles de droit commun, la passation d’un marché négocié selon cette procédure dérogatoire serait irrégulière.

Le marché négocié doit seulement avoir pour objet la continuation du marché.

Le marché négocié ainsi conclu ne doit pas notamment, outre la continuation du marché brusquement interrompu, viser à anticiper son renouvellement, ou à acquérir des prestations complémentaires.

35.4. Les marchés négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence

35.4.1. Les marchés complémentaires

35.4.1.1. Le recours à la procédure négociée est possible pour des achats qui complètent ceux ayant précédemment fait l’objet d’un premier marché. Cette procédure permet, dans certaines situations, d’éviter de recourir de nouveau à des procédures formalisées d’appel d’offres, lorsqu’il apparaît évident à la personne responsable du marché, que le titulaire actuel est le seul susceptible de réaliser la prestation complémentaire. Dans ce cas, en application des dispositions du V de l’article 35, la commission d’appel d’offres doit émettre un avis pour le lancement de la procédure de marché complémentaire mais n’intervient plus par la suite, le marché complémentaire étant négocié et signé par la personne responsable du marché.

Toutefois, elle n’est possible que si le marché initial a été passé après mise en concurrence.

Ceci exclut donc son utilisation pour les achats qui complètent un marché sans formalités préalables ou un marché négocié sans mise en concurrence préalable.

L’objet des achats complémentaires ne peut différer de celui du marché initial, mais doit au contraire en être le simple prolongement.

Pour autant, le texte n’exige pas que le marché initial soit totalement exécuté pour avoir recours à un marché complémentaire.

L’ensemble des marchés complémentaires ne doit pas dépasser 33% du montant du marché initial ce qui suppose que la personne responsable du marché puisse faire état du montant précis du marché initial au moment où elle lance la procédure de marché complémentaire. Tel n’est ne sera notamment pas le cas du complément à un marché à bons de commande en cours d’exécution, qu’il comporte ou non l’indication d’un montant minimal et maximal.

Pour vérifier que ce montant maximal n’est pas dépassé, il y a lieu de comparer, d’une part le montant ayant fait l’objet de la mise en concurrence initiale augmenté des avenants éventuels, d’autre part le montant cumulé de tous les achats complémentaires qui ont déjà pu être effectués et/ou qui sont envisagés.

Les modalités de calcul sont différentes selon les catégories de marchés..

35.4.1.2. Le cas des marchés de fournitures

Les achats complémentaires doivent correspondre à un simple renouvellement partiel, ou à un complément limité.

S’agissant d’achats complémentaires, ils doivent être réalisés auprès du même fournisseur. Le recours au même fournisseur doit donc apparaître comme indispensable. Deux conditions cumulatives sont posées : le

changement de fournisseur doit impliquer un changement de matériel, ce qui implique que seul le fournisseur initial peut fournir le matériel initialement retenu ; le changement de matériel doit entraîner des incompatibilités, ou au moins des difficultés très sérieuses d’utilisation ou d’entretien, qui doivent dépasser les difficultés inhérentes à tout changement de matériel.

Cette procédure dérogatoire se justifie donc par la volonté d’éviter des inconvénients disproportionnés : les complications importantes qu’est susceptible d’entraîner un changement de matériel, peuvent ne pas se justifier pour un simple complément, limité, au marché initial.

La durée du marché complémentaire ne peut excéder trois ans au total.

Le total des marchés complémentaires, cumulé au montant total du marché initial, ne peut dépasser 130 000 € HT pour l’État et 200 000 € HT pour les collectivités locales, sauf si le marché initial a été passé sur appel d’offres, et a donné lieu à publicité européenne au sens de l’article 40 § III.

De plus, le montant total de ces marchés complémentaires ne peut excéder 33% du montant du marché initial, tous avenants éventuels compris.

35.4.1.3. Le cas des marchés de travaux et de services

Les prestations complémentaires doivent être nécessaires à la réalisation de l’ouvrage ou à l’exécution du service faisant l’objet du marché initial.

L’achat complémentaire ne peut donc être que l’accessoire du marché initial, et ne peut correspondre à un ouvrage ou un service nouveau, ni à une modification de l’ouvrage ou du service initial.

Il doit être rendu nécessaire par une circonstance imprévue.

Une sous-estimation du marché initial ne peut donc légalement ouvrir droit à utilisation de la procédure des achats complémentaires.

De même, une évolution prévisible, ou encore un fait imputable à l’administration ne peuvent justifier le recours à cette procédure.

S’agissant d’achats complémentaires, ils doivent être réalisés auprès du même opérateur. Le recours au même opérateur doit donc apparaître comme indispensable. Deux conditions cumulatives sont posées : les services ou travaux complémentaires ne peuvent être techniquement ou économiquement séparés du marché principal, ce qui implique qu’ils soient le simple prolongement des prestations de ce marché initial ;

l’impossibilité de les séparer doit être établie en justifiant des inconvénients majeurs qu’entraînerait une telle séparation, ces inconvénients pouvant être techniques ou économiques

On retrouve, comme pour les fournitures, l’idée selon laquelle cette procédure dérogatoire se justifie par la volonté d’éviter des inconvénients disproportionnés : les complications techniques ou le surcoût important qu’entraînerait le changement d’opérateur ne se justifient pas pour un simple complément, limité, au marché initial.

Les conditions de durée ne se retrouvent pas s’agissant des travaux et des services. La durée des marchés complémentaires en matière de travaux et de services n’est pas limitée par le code..

Contrairement aux marchés complémentaires de fournitures, le montant total du ou des marchés complémentaires, cumulé avec le marché initial, n’est pas limité par les seuils communautaires. Seule s’applique la limitation de 33 % déjà mentionnée. Ainsi, le montant total de ces marchés complémentaires ne pourra excéder 33% du montant du marché initial, tous avenants éventuels compris.

35.4.1.4. Le marché négocié pour achats complémentaires se distingue de l’avenant

Contrairement à l’avenant, le marché complémentaire constitue un marché ayant une existence juridique propre et ne s’incorpore pas au marché initial, même s’il en est, à certains égards, le prolongement. Il n’est utilisable que dans le cadre très strict ci-dessus rappelé, alors que la procédure de l’avenant est utilisable dans des hypothèses plus nombreuses, avec un contenu qui peut ne pas se limiter à de simples achats complémentaires.

35.4.2. Les marchés identiques

Ce marché négocié a pour objet la répétition des prestations d’un marché précédent qui ne peut être qu’un marché de services ou de travaux.

35.4.2.1. Définition

Cette procédure correspond à la possibilité pour la personne publique, ayant conclu un premier marché, d’acquérir les mêmes prestations dans le cadre d’un autre marché qui prolonge en quelque sorte le premier.

Cette procédure n’est donc pas utilisable pour des achats de prestations différentes de celles ayant fait l’objet du premier marché, même si les prestations nouvelles constituent la totalité ou une partie seulement du marché négocié.

Il doit également y avoir identité de titulaire. L’identité avec le premier marché porte non seulement sur les prestations en cause, mais également sur le titulaire du marché. Si l’administration ne souhaite pas nécessairement recourir au même titulaire, il lui appartient d’organiser une nouvelle mise en concurrence, selon les règles de droit commun.

35.4.2.2. Respect du principe de mise en concurrence

Le marché initial doit avoir été passé sur appel d’offres.

Ceci exclut donc en particulier la répétition des prestations d’un marché passé selon la procédure de mise en concurrence simplifiée, selon la procédure négociée, et a fortiori sans formalités préalables.

La dérogation aux règles normales de procédure ne se conçoit que dans la mesure où le marché négocié apparaît comme le simple prolongement du marché initial.

Le marché initial doit avoir prévu la possibilité d’une répétition des prestations. Cette procédure doit donc avoir été expressément envisagée dès la passation du marché initial, et il n’est pas possible de passer un marché négocié pour la répétition des prestations d’un marché qui ne l’aurait pas explicitement prévu.

La mise en concurrence initiale doit avoir été basée sur la totalité des montants. En conséquence, elle doit avoir été faite sur la base du montant cumulé du marché initial et du marché ultérieur envisagé.

Dans la mesure où la mise en concurrence initiale a en conséquence porté à la fois sur le premier marché, et sur sa répétition ultérieure dans un autre marché, ce marché ultérieur peut valablement être dispensé d’une nouvelle mise en concurrence.

35.4.2.3. Durée du marché limitée.

La conclusion d’un marché négocié répétant les prestations d’un premier marché n’est possible que dans la limite de trois ans à compter de la notification de ce premier marché.

35.4.3. Les marchés passés suite à un concours

La procédure négociée est admise dans ce cas puisque la mise en concurrence a déjà eu lieu par le biais du concours dont la procédure est définie par les articles 38 et 71.

Ces deux articles indiquent que le concours a pour objet d’attribuer au lauréat ou à l’un des lauréats un marché. La procédure du marché négocié sans publicité préalable apparaît donc logique.

Lorsqu’il y a plusieurs lauréats, tous les lauréats doivent être invités à négocier. Ce principe est également posé par l’article 71, 5°.

35.4.4. Les marchés qui ne peuvent être confiés qu’à un seul prestataire

La mise en concurrence est logiquement exclue dans les hypothèses où aucun choix ne peut exister quant à l’opérateur.

35.4.4.1. Un seul fournisseur doit être susceptible d’effectuer les prestations en cause

Les motifs peuvent tenir à des raisons techniques, artistiques, ou relatives à la protection de droits d’exclusivité. Ces raisons doivent être objectivement établies, et ne peuvent résulter par exemple de la meilleure qualité technique présumée de certains matériels.

Le code ne fixe pas de moyens de preuve, et il revient donc à l’acheteur d’apprécier et d’établir si ces conditions sont remplies. La personne responsable du marché doit pouvoir démontrer les raisons limitativement énumérées par le code qui lui imposent cette formule. Le motif lié à la réalisation d’investissements préalables importants n’est plus admis.

Les droits d’exclusivité renvoient quant à eux au premier chef aux droits de propriété intellectuelle.

Ils doivent impliquer l’unicité de prestataire. Dès lors que plusieurs prestataires peuvent fournir la prestation requise, il n’est pas possible d’utiliser cette procédure.

Ces deux conditions sont d’interprétation stricte s’agissant d’un régime dérogatoire.

35.4.4.2. Le besoin de l’acheteur ne doit pouvoir être satisfait que par cette prestation

Il y aurait certainement détournement à invoquer cette procédure pour acquérir des prestations couvertes par des droits d’exclusivité, alors que d’autres entreprises auraient pu réaliser les prestations souhaitées en mettant en oeuvre des techniques différentes.

Il importe donc d’établir que seule la prestation envisagée répond au besoin de l’acheteur public. Cette procédure dérogatoire de marché négocié ne se justifie en effet que dans la mesure où les caractères spécifiques de la prestation font qu’elle est la seule à répondre aux besoins à satisfaire, cette prestation ne pouvant être réalisée que par un seul prestataire.

35.5. Le cas particulier de certains marchés de la Défense

35.5.1. Un régime spécifique

Cette procédure ne peut, par définition, intéresser que certains marchés de la Défense. Le code reprend exactement la référence communautaire aux marchés de fournitures ou de services se rapportant à des armes, munitions et matériels de guerre..

L’exception de l’article 35-IV doit permettre de couvrir les marchés liés aux contraintes spécifiques de l’activité de défense. Dans cette hypothèse, les marchés peuvent être passés selon la procédure négociée telle qu’elle est définie ci-dessus ainsi qu’aux articles 66 et 67.

Trois catégories particulières de marchés peuvent faire l’objet d’une procédure négociée sur le fondement de cette disposition :

- les études conduites en amont de la phase de développement-fabrication des matériels ;

- les études technico-opérationnelles ;

- les études à caractère biologique ou médical du service de santé des armées et les études hydrographiques et océanographiques du service hydrographique et océanographique de la Marine.

En revanche ne pourront également être placées sous l’empire de ces dispositions les « études prospectives politico-militaire, économique et sociale » que s’il est justifié qu’elles présentent un lien avec l’activité de défense, par exemple pour l’appréciation d’une situation géostratégique.

35.5.2. Les publicités réduites

L’avis de pré-information prévu à l’article 39, ainsi que l’avis public européen d’appel à la concurrence prévu à l’article 40 § III, ne sont pas exigés.

35.5.3. Une procédure spécifique d’échanges de lettres utilisable en cas d’urgence

Cette procédure très dérogatoire n’est utilisable qu’en cas d’urgence impérieuse incompatible avec la préparation des documents d’un marché.

Sur la notion d’urgence impérieuse, on peut renvoyer au point 35.3.1 du présent article, en notant que l’urgence doit réellement imposer des délais particulièrement brefs pour que l’administration puisse valablement se dispenser d’établir au préalable les documents du marché.

L’échange de lettres vise dans un tel cas à définir les engagements réciproques des parties, au minimum concernant les opérations envisagées, la durée de leur réalisation ainsi que le montant maximal des engagements de l’État. Il doit être régularisé dans les trois mois qui suivent l’échange de lettres par la passation d’un marché.

Le défaut de régularisation dans les délais doit faire l’objet d’une note écrite d’information adressée au contrôleur financier intéressé, exposant le déroulement de la procédure, le contenu précis des engagements réciproques de l’administration et de l’entrepreneur, les motifs ayant justifié le recours à la procédure de l’échange de lettres ainsi que les motifs ayant empêché sa régularisation en temps voulu, ainsi que les mesures envisagées afin de procéder à cette régularisation dans les meilleurs délais.

Le marché régularisant l’échange de lettres, peut être un marché à prix provisoire de l’article 18. Dans ce cas les avances et acomptes prévus au titre IV du présent code sont exclus.

35.6. Intervention de la commission d’appel d’offres pour les marchés négociés des collectivités territoriales

Le paragraphe V concerne également les établissements publics de santé et les établissements médico-sociaux.

Il ne porte que sur la procédure du marché négocié et non ses cas d’utilisation.

La règle qu’il pose concerne les marchés des collectivités territoriales et complète utilement les indications apportées par les articles relatifs à la procédure du marché négocié..

Le recours à la procédure négociée suppose au préalable pour les collectivités territoriales un avis favorable et motivé de la commission d’appel d’offres. Cet avis portera en particulier sur la régularité du recours à la procédure négociée.

Il est à noter qu’à défaut d’avis favorable obtenu préalablement au lancement de la procédure, celle-ci sera entachée d’irrégularité.

Seuls les marchés de services qui doivent être attribués à l’un des lauréats d’un concours (article 73, III, 3°) et les marchés de maîtrise d’oeuvre (article 74) échappent à cette obligation.

(c) F. Makowski 2001/2019