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Instruction pour l’application du code des marchés publics (abrogée)

Annexe au décret no 2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics (abrogé)

Titre II - DISPOSITIONS GÉNÉRALES

Chapitre VIII - Avenants

Article 19

Sauf sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, un avenant ne peut bouleverser l'économie du marché, ni en changer l'objet.

Cet article constitue un rappel à la vigilance sur les conditions d’exécution du marché et le respect de la mise en concurrence initiale.

19.1. Définition de l’avenant

Un avenant est un contrat écrit constatant un accord de volonté des parties contractantes et ayant pour objet de modifier une ou plusieurs des dispositions de l’accord antérieur.

L’avenant n’est conclu valablement que s’il est signé tant par la personne publique que par le titulaire du marché.

19.2. Objet de l’avenant

19.2.1. Changement des obligations des parties

L’avenant peut modifier les obligations réciproques des parties sur de nombreux points.

S’agissant du prix, le principe est celui de l’irrévocabilité des prix contractuels. Cependant, il est possible de modifier le prix dans des cas exceptionnels d’erreur purement matérielle (CE, 21 mai 1990, Sté Frédéric Roudet). Ce principe, par ailleurs, ne fait pas obstacle à l’indemnisation du cocontractant, en cas de sujétions techniques imprévues ou d’application de la théorie de l’imprévision. Enfin, un avenant au marché initial peut permettre de prendre en compte une durée d’exécution et/ou des frais ou travaux supplémentaires sous réserve qu’il n’y ait pas bouleversement de l’économie du marché et que les conditions de la mise en concurrence initiale ne soient pas remises en cause.

De même, l’avenant peut prévoir, toujours dans les limites de la règle de l’interdiction de bouleverser l’économie du marché, une poursuite des prestations au-delà de la date du terme fixée par le marché..

L’avenant ne pourra toutefois pas avoir pour effet de prolonger le marché au-delà de la durée maximale prévue par le code pour certains types de marchés (exemple 3 ou 5 ans selon les cas de marchés à bons de commande). Si la durée du marché atteint déjà ces durées maximales, le marché ne peut être prolongé.

Enfin et toujours dans les mêmes limites, l’avenant peut également modifier d’autres obligations réciproques des parties. Il peut notamment s’agir de la définition technique de la prestation, de la variation dans la masse des travaux ou des fournitures, des délais d’exécution, du lieu de réalisation ou de livraison des prestations, du paiement direct des sous-traitants ou du mode de règlement.

19.2.2. Changement de la personne publique cocontractante

L’avenant a également vocation à régir les changements qui peuvent affecter la personne publique contractante (exemples : cession volontaire du marché, fusion de communes ou d’établissements publics). Ce n’est cependant pas nécessaire lorsque le transfert s’effectue entre services de l’Etat, celui-ci étant une seule et unique personne publique.

19.2.3. Changement du titulaire du marché

De même, les modifications affectant la personne du titulaire du marché doivent donner lieu dans certains cas à la passation d’un avenant. A titre d’exemples, on peut citer : le décès du cocontractant, l’apport du marché par son titulaire à une société ou à un GIE, la disparition de l’entreprise titulaire par fusion ou scission-absorption aboutissant à la création d’une société nouvelle, la cession d’actifs ou transmission de patrimoine à un tiers.

Dans ces hypothèses, l’avis du Conseil d’Etat du 8 juin 2000 a précisé que la cession du marché ne doit avoir lieu qu’avec l’assentiment préalable de la collectivité publique. Aussi, après appréciation des garanties professionnelles et financières que peut apporter le cessionnaire reprenant le contrat, pour assurer la bonne fin du contrat, la personne publique cocontractante peut autoriser la cession. Si la cession lui paraît de nature soit à remettre en cause les éléments essentiels relatifs au choix du titulaire initial du contrat, soit à modifier substantiellement l’économie dudit contrat, la collectivité publique est tenue de refuser son autorisation de cession.

En revanche, un avenant n’est pas nécessaire dans les cas suivants : reprise du contrat par l’administrateur judiciaire lorsque l’entreprise fait l’objet d’une procédure collective, changement n’affectant pas la forme juridique de l’entreprise mais sa raison sociale ou sa domiciliation, changement de la structure de l’entreprise n’entraînant pas la création d’une nouvelle personne morale (par exemple : transformation d’une S.A.R.L. en S.A.), changement de propriétaire des actions composant le capital social, même dans une proportion très largement majoritaire.

19.3. L’avenant ne doit pas bouleverser l’économie du marché ni en changer l’objet

Modifier par avenant le marché, que ce soit en quantité ou en qualité des prestations prévues au départ peut avoir pour effet de remettre en cause a posteriori le respect des règles de publicité et de mise en concurrence.

Un avenant bouleversant l’économie du marché ne constitue pas un avenant mais un nouveau contrat, un marché distinct du marché initial.

Pour définir la notion de « bouleversement de l’économie du contrat », il convient de procéder soit à une évaluation quantitative de l’augmentation du marché entraînée par les nouvelles prestations, soit à une analyse de la portée des modifications sur le contrat initial.

Aucun texte ne fixe de limite chiffrée sous la forme d’un pourcentage en plus ou en moins du montant initial du marché au-delà de laquelle les avenants bouleverseraient l’économie du contrat et présenteraient un caractère illégal. L’appréciation de la validité des avenants doit s’effectuer au cas par cas, en fonction des circonstances de fait propres à chaque espèce.

Par ailleurs, sont irréguliers les avenants relatifs à une prestation sans lien avec l’objet initial du marché..

19.4. L’exception des sujétions techniques imprévues

Des avenants qui ont pour effet de bouleverser l’économie du contrat sont autorisés dans l’hypothèse où le titulaire s’est trouvé confronté à des sujétions techniques imprévues. Dans ce cas en effet les théories jurisprudentielles ouvrent au co-contractant de l’administration un droit à indemnité couvrant les charges supportées par l’entreprise, et non prévues au contrat, afin d’assurer la continuité du service public.

L’avenant concrétise ce droit à indemnité.