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Instruction pour l’application du code des marchés publics (abrogée)

Annexe au décret no 2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics (abrogé)

Titre II - DISPOSITIONS GÉNÉRALES

Article 17

Sous réserve des dispositions de l'article 18, un marché est conclu à prix définitif.
Un marché est conclu à prix ferme dans le cas où cette forme de prix n'est pas de nature à exposer à des aléas majeurs le titulaire ou la personne publique contractante du fait de l'évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d'exécution des prestations. Le prix ferme est actualisable dans des conditions fixées par décret.
Un marché est dit à prix ajustable ou révisable lorsque le prix peut être modifié pour tenir compte des variations économiques dans des conditions fixées par le décret mentionné à l'alinéa précédent. Lorsqu'un marché comporte une clause de variation de prix, il fixe la périodicité de mise en oeuvre de cette clause. 

17.1. Marchés à prix initial définitif

La règle est de conclure à prix initial définitif (art. 17, 1er alinéa). Cela signifie que le prix ou les modalités de sa détermination sont fixés initialement dans les documents contractuels du marché.

Lorsque le marché est conclu à prix initial définitif, le prix réglé peut cependant être différent du prix prévu en raison de modifications du volume ou de la nature de la prestation. Ces modifications doivent faire l'objet, soit d'un avenant, soit d'une décision de poursuivre prise par la collectivité, lorsqu'elles excèdent les limites de variations prévues au marché.

Lorsque le marché a été passé après mise en concurrence, les modifications de volume en dehors des limites contractuelles précisées dans l’appel d’offres doivent rester exceptionnelles. En effet, ces modifications ne sauraient bouleverser l’économie du marché sans contrevenir aux principes d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures édictés à l’article premier du code des marchés publics.

17.2. Incidence des aléas économiques sur la forme des prix

Les aléas portent sur les fluctuations qui peuvent affecter les éléments du coût de la prestation pendant la durée qui s'écoulera entre le moment où le prix a été établi et la fin de l'exécution de la prestation.

Les documents contractuels doivent définir expressément les conditions prévues pour tenir compte, le cas échéant, des variations des conditions économiques, en référence aux règles fixées par le décret d’application de l’article 17 du code des marchés publics.

Trois éléments doivent permettre à la personne publique contractante de choisir entre forme de prix ferme (le cas échéant actualisable) ou, la forme de prix ajustable ou révisable :

- la nature de la prestation à commander ;.

- sa durée d’exécution ;

- l’évolution prévisible de la conjoncture pour cette prestation et pendant cette durée.

L’analyse préalable de ces trois éléments est menée par la personne publique contractante avant le lancement de la consultation. Elle suppose un effort de réflexion et de recherche d’informations concernant la prestation commandée, mais également l’environnement économique dans lequel s’exécutera la prestation. Cette analyse doit permettre à la personne publique de porter un jugement permettant de choisir la forme du prix adaptée aux intérêts des cocontractants.

Pour des marchés comportant des prestations de nature différente identifiées dans des postes distincts (marché global de réalisation pour la défense, notamment), il peut être recouru à plusieurs formes de prix.

17.2.1 Quand choisir un prix ferme, le cas échéant actualisable

Le prix ferme doit être adopté lorsque cette forme de prix n'est pas de nature à exposer à des aléas majeurs le titulaire ou la personne publique contractante, c'est-à-dire chaque fois qu'il n'y a pas lieu de craindre des mouvements de prix brusques et imprévisibles, eu égard à l'évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques de la prestation considérée pendant sa période d'exécution (art. 17, 2ème alinéa).

Le prix ferme est, le cas échéant, actualisable pour tenir compte de l’évolution des conditions économiques entre sa date d’établissement et le début d’exécution des prestations, selon les règles fixées par le décret d’application précité. L’actualisation est de droit pour les marchés de travaux et les marchés de services autres que courants, à savoir ceux pour lesquels l’acheteur public impose des spécifications techniques qui lui sont propres ; elle est facultative pour les marchés de fournitures et services courants.

S’agissant notamment des marchés d’une durée inférieure ou égale à douze mois, dans un contexte de faible inflation, il doit être recouru très généralement à la forme du prix ferme. Toutefois, la nature de la prestation elle-même est également à prendre en considération. Ainsi le prix ferme est-il déconseillé quand le marché met en oeuvre des produits ou matières dont les cours évoluent, même sur de courtes périodes, de manière inopinée (produits pétroliers et leurs dérivés par exemple).

Dans le silence du marché, le prix est ferme. Alors le prix de règlement est égal au prix initial figurant au contrat.

17.2.2 Quand choisir un prix ajustable ou révisable

En revanche, si le choix du prix ferme peut exposer le titulaire ou la personne publique contractante à des aléas majeurs du fait de l’évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d’exécution des prestations, il est recommandé d’adopter le prix ajustable ou le prix révisable. Alors, le prix initial figurant au contrat est modifié pour effectuer le règlement.

Le prix ajustable et le prix révisable sont donc les deux modalités de prix de règlement qui permettent de tenir compte de l’évolution des conditions économiques pendant la période d’exécution des prestations.

Elles sont fondamentalement différentes en ce que :

- l’ajustement s’effectue en fonction d’une référence représentative du prix de la prestation elle-même ;

- la révision s’effectue en fonction d’éléments représentatifs du coût de la prestation.

17.2.2.1. Le prix ajustable

Le prix ajustable est recommandé pour les prestations faisant l’objet d’échanges commerciaux sur le marché.

Ces prestations se caractérisent par un prix résultant du jeu de l’offre et de la demande observable et connu. L’évolution du prix est mesurable au moyen d’indices statistiques, d’index ou de publications telles que barèmes, tarifs ou mercuriales. Le marché stipule alors les abattements, rabais ou, plus rarement, majorations. fermes - en valeur absolue ou en pourcentage - à appliquer aux prix de référence ainsi que toutes précisions nécessaires pour définir sans ambiguïté les prix de référence choisis, en particulier les publications où ces prix peuvent être trouvés.

Certains achats sont susceptibles d’ajustements fréquents (papier, par exemple).

La référence à des prix de tarifs ou de catalogues doit être envisagée avec circonspection ; elle ne doit notamment pas exposer l’acheteur public à une dérive incontrôlée du niveau des prix tel qu’il se présentait à l’établissement du marché, suite à un changement de la politique de marge du fournisseur par exemple. Il conviendra par conséquent de toujours veiller à assortir cette référence d’une clause butoir et de sauvegarde.

En définitive, le prix ajustable ne vise donc pas à maintenir la marge commerciale du titulaire, mais à évoluer en proportion de l’évolution du prix de la prestation fixé par le libre jeu de la concurrence.

17.2.2.2. Le prix révisable

Le prix révisable est recommandé pour des prestations pour lesquelles la personne publique contractante impose des spécifications techniques qui lui sont propres. Dans ce cas, le prix n’est ni observable, ni connu. Il découle des éléments de coût entrant dans la réalisation de la prestation. Le prix révisable est modifié en fonction des variations des facteurs objectifs du coût des éléments de la prestation concernés (S.M.I.C., matériaux, matières premières, produits fabriqués, sous-ensembles, énergie, etc.). Il ne tient donc pas compte des facteurs propres au titulaire tels que l’évolution de la productivité, les améliorations ou innovations techniques ou la politique sociale de l’entreprise.

Les formules de révision sont fondées sur des indices de coûts unitaires, en particulier de main d’oeuvre ; elles comprennent nécessairement un terme fixe pour représenter l’amélioration de la productivité et la concurrence, qui permettent de contenir voire de réduire les prix, tandis que les coûts des matières premières et de la main d’oeuvre dérivent.

17.3. Recommandations pour la rédaction

Lorsque, compte tenu des circonstances économiques du moment et en raison de la durée d'exécution du marché, la personne publique contractante décide de traiter sur la base d'un prix ajustable ou d’un prix révisable, elle doit, lors de la mise en concurrence des candidats, le faire connaître dans les pièces de la consultation et indiquer les conditions de la mise en oeuvre de l’ajustement ou de la révision. En effet, la forme du prix – ferme, ajustable ou révisable – peut avoir sur l’ampleur de la concurrence un effet incitatif ou au contraire, dissuasif.

Les conditions de l’ajustement ou de la révision sont, bien entendu, incluses dans le marché et constituent un des éléments qui influent sur les offres de prix. L'introduction, par voie d'avenant, d'une clause d’ajustement ou de révision à un marché passé sur la base d'un prix ferme constituerait une irrégularité grave, de nature à fausser les conditions de la mise en concurrence initiale. Il en est de même des modifications des conditions de mise en oeuvre de ces clauses.