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Pénalités de retard

Les CCAG prévoient des pénalités qui sont très faibles notamment pour des progiciels d'application sensibles comme la gestion de la paie ou de la gestion financière.

Nous traiterons ici le cas du seul CCAGFCS.

Il est à noter que les clauses relatives aux pénalités doivent être rédigées avec précaution de manière à ne pas être trop contraignantes.

On ne peut fixer les mêmes niveaux de pénalités à des marchés de matériels à faible valeur ajoutée qu’à des marchés de prestations à forte valeur ajoutée.  

 

En matière d'informatique notamment on distingue deux types de pénalités :

  • des pénalités à l’exécution (pour l’acquisition de matériels ou progiciels essentiellement),
  • des pénalités pour indisponibilité (pour la maintenance).

Le juge administratif a t-il la faculté de modérer le montant de pénalités contractuellement fixées par le marché sur le fondement des dispositions de l'article 1152 du code civil ?

La réponse a été tranchée par le Conseil d'Etat :

Conseil d'Etat, 29 décembre 2008, no 296930, SARL SERBOIS, Publié au recueil Lebon (Le juge administratif peut moduler le montant des pénalités de retard stipulées contractuellement dans un marché public. Il est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d'augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s'inspire l'article 1152 du code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché)

1 - Pénalités à l’exécution

L’article 11 du CCAGFCS 1977  [abrogé] dispose (Voir également l’article 44 qui renvoie à l’article 11) :

44.1. Matériel installé par le titulaire :

[...]

11. 1. Lorsque le délai contractuel, éventuellement modifié comme il est dit à l'article 10 ci‑dessus, est dépassé, le titulaire encourt, sans mise en demeure préalable, une pénalité calculée par application de la formule suivante :

 

P = (V x R)/1.000      dans laquelle :

P = le montant de la pénalité ;
V =  la valeur des prestations sur laquelle est calculée la pénalité, cette valeur étant égale à la valeur de règlement de la partie des prestations en retard ou de l'ensemble des prestations si le retard d'exécution d'une partie rend l'ensemble inutilisable ;
R = le nombre de jours de retard.

Conseil :
Dans certains cas on peut prévoir des pénalités proportionnelles à tout ou partie du marché (redéfinir dans ce cas la valeur V) et ceci par rapport à la vérification d’aptitude positive par exemple. V peut être une valeur fixe.

2 - Pénalités pour indisponibilité

Les pénalités pour indisponibilité sont plutôt relatives à la maintenance.

L’article 50.3 du CCAGFCS 1977  [abrogé] traite des pénalités pour indisponibilité.

Comme il a été indiqué précédemment les pénalités prévues sont généralement insignifiantes en matière de progiciels d'application.

Conseil :
- Redéfinir l’indisponibilité en l’étendant au système complet.
- Prévoir des pénalités proportionnelles à l’ensemble ou une partie du marché (redéfinir dans ce cas la valeur V) en distinguant différents niveaux en fonction de la gravité. V peut être une valeur fixe.

Pour l’application des pénalités de retard

- elles doivent être prévues au marché (modifier les formules prévues aux CCAG en augmentant éventuellement les montants et le mode de calcul et déroger dans le dernier article du CCAP),

- le retard doit être démontrable (donc le marché doit prévoir un délai d’exécution et une date à compter de laquelle les pénalités sont applicables),

- leur application, n’est à priori pas obligatoire, mais la renonciation aux pénalités de retard doit être expresse,

- elles ne sont pas plafonnées,

- elles sont payables soit par une retenue sur les montants à régler soit par l’émission d’un titre de recette.

Actualités

Les pénalités de retard dans les marchés publics  - Fiche technique de la DAJ - 5 mars 2011 - La fiche fait le point sur les règles d'application des pénalités notamment telles que prévues par les CCAG

Fiches de la DAJ de Bercy

Fiche DAJ - Les pénalités de retard dans les marchés publics (Créée le 27/02/2011)

Formulaires du MINEFI

Formulaire EXE6 Décompte des pénalités de retard

Voir également

obligation de résultats, obligation de moyens, temps de réponse, indisponibilité,

Clauses sensibles dans les marchés publics d'informatique

Jurisprudence

Conseil d'Etat, 19 juillet 2017, n° 392707, Société GBR Ile-de-France, publié au recueil Lebon (Pénalités de retard et pouvoir de modulation du juge administratif).

Conseil d’État, 20 juin 2016, no 376235, sociétés Eurovia Haute-Normandie et Colas Ile-de-France Normandie - Mentionné dans les tables du recueil Lebon (Un cocontractant ne peut se prévaloir de la méconnaissance par l’autre partie du principe de loyauté des relations contractuelles au motif qu’elle aurait mis tardivement à sa charge des pénalités de retard qui résultent de la mise en oeuvre de stipulations convenues entre les parties. Compte tenu des circonstances de l'espèce, des pénalités infligées par un acheteur qui représentent approximativement 26 % du montant total du marché, n’atteignent pas un montant manifestement excessif).  

CAA Lyon, 28 février 2013, no 12LY00477, Sté Henri Germain / Université Lyon II (Application des pénalités de retard, intérêts moratoire et capitalisation des intérêts) 

Conseil d'Etat, 29 décembre 2008, no 296930, SARL SERBOIS, Publié au recueil Lebon (Le juge administratif peut moduler le montant des pénalités de retard stipulées contractuellement dans un marché public. Il est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d'augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s'inspire l'article 1152 du code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché)

Conseil d'Etat, 24 novembre 2006, Société Group 4 Falck sécurité, n°275412, Mentionné aux Tables du Recueil Lebon (Le titulaire d'un marché ne saurait utilement demander, sur le fondement des dispositions de l'article 1152 du code civil, la réduction du montant des pénalités de retard contractuellement fixées par le marché)

CAA Paris, 23 juin 2006, n° 02PA03759, SARL SERBOIS, Publié au Recueil Lebon (Lorsque l'application des stipulations d'un contrat administratif prévoyant des pénalités de retard fait apparaître un montant de pénalités manifestement excessif ou dérisoire, le juge du contrat, saisi de conclusions en ce sens, peut modérer ou augmenter les pénalités qui avaient été convenues entre les parties)

Conseil d’Etat, 13 mars 1991, no 80846, Entreprise Labaudinière (Une entreprise ne saurait utilement demander au juge administratif, sur le fondement des dispositions de l'article 1152 du code civil, la réduction des pénalités de retard qui lui ont été infligées) 

Conseil d’Etat, 13 mai 1987, no 35374, 50006, 50065, Société Citra France c/ Ministre des Transports, Mentionné dans les tables du recueil Lebon (Les entreprises ne sauraient utilement demander au juge administratif, sur le fondement des dispositions de l'article 1152 du code civil, la réduction du taux des pénalités de retard) 

Conseil d’Etat,14 juin 1944, no 69167, Sekoulounos, Publié au recueil Lebon (Lorsque le cahier des charges fixe la pénalité par journée de retard dans le transport du matériel, le fait que ce montant serait supérieur aux prix du transport ne peut motiver une réduction de ladite pénalité)

QE au sénat ou à l'assemblée nationale

Question écrite n° 01248 de M. Jean Louis Masson (Égalité d'accès à la concurrence dans les marchés publics - pénalités de retard)

Auteur du site Internet

  • Frédéric MAKOWSKI - Consultant en marchés publics d'informatique pour les collectivités et administrations
  • Formateur intervenant au CNFPT (Centre National de la Fonction Publique Territoriale)
  • Master 2 Professionnel "Droit des contrats publics" Université de Nancy - Ingénieur ENSEA

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