Accords-cadres : Le MINEFE publie une fiche technique de synthèse sur son site Internet

6 juillet 2009

Dans une Fiche technique sur les accords-cadres datée du 3 juillet 2009 le MINEFE précise les principales caractéristiques des accords-cadres tout en formulant un certain nombre de conseils en matière de passation de ces contrats.

La Fiche technique du MINEFE sur les accords-cadres est une synthèse des dispositions qui s’y rapportent et de celles issues notamment des directives « marchés publics », de la Fiche technique sur les accords-cadres de la Commission européenne, des dispositions de l’article 76 du code des marchés 2006 ainsi que de la jurisprudence.

Elle apporte d’intéressantes précisions aux acheteurs. Cependant, à priori, la « souplesse » supposée de ce type de contrat risque de ne pas convaincre rapidement de nombreux acheteurs, ceci, à la lecture des différents avis exprimés sur le sujet. Malgré les pistes évoquées dans cette fiche les acheteurs risquent de rester frileux, en tout cas pendant la période de « rodage », quant à l’utilisation de cette technique.

Une des craintes fréquemment évoquée est le risque d’abandon des titulaires de marchés subséquents lorsqu’ils n’ont pas été titulaires du premier marché. Certes, la fiche technique donne des pistes en faisant peser sur les titulaires des sanctions, mais encore faut il que ces sanctions soient prévues dans le contrat et qu’elles aient un effet dissuasif ce qui n’est pas forcément évident.

Pourtant, la possibilité de recours à cet outil aurait du réjouir de nombreux pouvoirs adjudicateurs qui se plaignaient de ne pas disposer d’outils permettant d’effectuer leurs achats de manière « souple » en raison de procédures avec des mesures de publicité contraignantes.

Or, il existe des situations où l’accord-cadre semble parfaitement adapté à l’achat envisagé.

• Par exemple, en matière d’assistance à maitrise d’ouvrage l’acheteur connait souvent ses besoins de manière globale mais sans en mesurer la cadence ni la consistance exacte. Pour les quelques contrats qui ont été initiés à l’aide d’accords-cadres par des administrations sur des projets souvent relativement lourds, la difficulté a été manifestement de définir la consistance des unités d’œuvre ainsi que le niveau de « complexité ». Par contre, lors de la survenance du besoin, l’acheteur sait alors parfaitement le décrire si bien que l’accord-cadre apparait comme un outil parfaitement adapté.
• Dans un autre registre, l’acheteur qui souhaite acquérir des matériels informatiques, qui sont par nature fortement évolutifs, peut utilement recourir à cette technique bien adaptée au domaine.

La définition et les catégories d’accords-cadres

Après avoir rappelé la définition de l’accord-cadre la fiche rappelle la distinction entre les deux catégories d’accords-cadres. Cette distinction dépend de ce que ces derniers fixent ou non tous les termes des marchés passés sur leur fondement reprenant ainsi les notions développées dans la fiche explicative de la Commission européenne sur les accords-cadres, CC/2005/03_rev1 FR du 14 juillet 2005.

Ces deux catégories sont :

• Les accords-cadres au sens communautaire (les contrats-cadres) qui correspondent, en droit national, aux marchés à bons de commande de l’article 77 du code des marchés publics 2006 ;
• Les accords-cadres au sens strict de l’article 76 du même code.

Le document développe les conditions de recours à ce type de contrat ainsi que les avantages escomptés dont « la possibilité d’ajuster la réponse aux besoins, à mesure de l’apparition de ceux-ci »

Contrairement à une idée relativement répandue le MINEFE rappele que « L’accord-cadre n’est pas un simple système de référencement permettant de constituer un fichier de prestataires ou de fournisseurs. C’est un contrat comportant des obligations et des engagements pour chacune des parties ». Ainsi ce contrat ne saurait pallier à une définition sommaire « permettant ensuite au pouvoir adjudicateur d’être complètement libre dans la fixation de ses exigences ».

Le contenu de l’accord-cadre

Un certain nombre de règles et de conseils sont conseils sont formulés quant au contenu du contrat.

Il doit comporter les éléments relatifs à l’offre elle-même.

Le degré de précision que l’accord-cadre doit comporter sur les engagements des parties est un point délicat.

Pour ce qui concerne le prix ou les modalités de sa détermination, un certain nombre de conditions financières doivent être fixées « sans pour autant figer celles-ci ».

Il est conclu pour une période maximale de quatre ans.

Il peut être mono-attributaire ou multi-attributaire.

Il comporte une exclusivité d’achats auprès du ou des titulaire(s).

Il devrait comporter une obligation de répondre aux marchés subséquents et des clauses précises d’évolution des prix.

Le MINEFE conseille :

• d’insérer des clauses strictes d’évolution des prix, notamment des clauses buttoir,
• de prévoir « que les titulaires de l’accord-cadre s’engagent à faire des offres régulières, acceptables et appropriées lorsqu’ils seront sollicités pour les marchés subséquents ». La mise en œuvre de cette recommandation n’est évidemment pas facile à réaliser.
• de prévoir des sanctions en cas d’absence de réponse aux marchés subséquents aux accords-cadres. Là également la mise en œuvre de cette recommandation n’est pas facile à réaliser.

Il peut être conclu avec un minimum et un maximum en valeur ou en quantité, ou avec un minimum, ou avec un maximum, ou encore sans minimum ni maximum.

L’avis de publicité doit contenir des informations, à titre indicatif et prévisionnel, permettant d'apprécier l'étendue du marché.

Le MINEFE reprend l’obligation appuyée notamment de la jurisprudence [1] (CE, 20 mai 2009, Ministre de la Défense, n° 316601) selon laquelle les acheteurs publics doivent renseigner la rubrique « quantité ou étendue globale » du formulaire européen d’avis de marché. Il recommande d’indiquer, à titre indicatif et prévisionnel, les quantités à fournir ou des éléments permettant d’apprécier l’étendue du marché. Cette obligation doit être remplie y compris lorsque l’accord-­cadre ne fixe pas de montant minimum ou maximum.

[1] Voir également : CE, 24 octobre 2008, n° 313600, Communauté d’agglomération de l’Artois (Artois Comm)

Les procédures de passation des accords-cadres

La fiche rappelle que « Les accords-cadres sont passés selon les mêmes procédures et dans les mêmes conditions que les marchés publics. Ils sont soumis aux mêmes seuils que les marchés publics. »

Comment estimer le montant à comparer aux seuils ?

Pour estimer le montant à comparer aux seuils l’acheteur doit se fonder sur la valeur maximale estimée du besoin pour l’ensemble de la durée de l’accord-cadre.

Il est à noter

• « qu’au-dessus des seuils communautaires ou lorsque l’accord-cadre ne fixe pas de montant maximum, il est obligatoire de mettre en place une procédure formalisée ;
• en dessous des seuils des procédures formalisées, les accords-cadres peuvent être conclus dans le cadre d’une procédure librement choisie et adaptée par l’acheteur public».
  Pour les procédures passées en application de l’article 30 du code des marchés publics, quel que soit le montant de l’accord-cadre, l’acheteur peut également utiliser la procédure adaptée.

Le régime des marchés subséquents

La consultation du titulaire de l’accord-cadre mono-attributaire

Dans ce cas il n’y a évidemment pas de mesures de publicité ou de mise en concurrence. Le titulaire de l’accord-cadre peut seulement compléter son offre sans modifier substantiellement les caractéristiques de cette dernière ni l’objet du marché.

La remise en concurrence des titulaires de l’accord-cadre multi-attributaire

Dans ce cas les marchés subséquents sont précédés d’une mise en concurrence mais il n’y plus de mesures de publicité. Cette mise en concurrence est organisée soit au moment de la survenance du besoin, soit selon une périodicité prévue dans l’accord-cadre.

La fiche précise quatre impératifs pour la mise en concurrence : 

• Le caractère écrit de la consultation des titulaires ;
• L’obligation de fixer et annoncer un délai identique pour tous les titulaires consultés, ce délai doit être proportionné à la complexité de la demande ;
• La remise écrite des offres, sous forme papier ou sous forme dématérialisée ;
• L’attribution des marchés subséquents sur la base des critères prévus dans l’accord cadre.

Quelques règles à respecter :

• Les offres doivent respecter les caractéristiques fixées par l’accord-cadre et les documents de la consultation des marchés subséquents.
• Des variantes peuvent être prises en compte dans la mesure où elles ont été autorisées, la fiche distingue les procédures formalisées et les procédures adaptées .
• Le contenu des offres doit rester confidentiel jusqu’à l’expiration du délai prévu pour le dépôt des offres sans que cette exigence implique que les offres soient obligatoirement remises sous plis cacheté.
• Enfin, et fort logiquement, la fiche rappelle qu’il ne peut y avoir de négociation lorsque l’accord-cadre a été conclu selon une procédure formalisée sachant que cette négociation est possible si l’accord-cadre a été passé selon une procédure adaptée ou dans un des ca prévus à l’article 35 du code des marchés publics (Rép. min. n° 25591, JO Sénat 1er mars 2007, p. 459).

L’attribution des marchés subséquents

Les marchés subséquents sont attribués sur la base de critères énoncés dans l’accord-cadre.

Les critères ne sont pas forcément les mêmes que ceux appliqués pour la conclusion de l’accord-cadre lui-même. Il est possible de fonder l’attribution de l’accord-cadre exclusivement sur la base des critères « qualitatifs » et de baser la conclusion des marchés subséquents sur le critère unique du prix, à condition que ces modalités aient été précisées dans le cahier des charges de l’accord-cadre.

Les textes n’imposent pas que les marchés subséquents des collectivités territoriales soient soumis à l’avis de la commission d’appel d’offres

L’accord-cadre ne fixant pas tous les termes des marchés subséquents, ceux-ci peuvent contenir des éléments essentiels notamment concernant le prix. C’est pourquoi, la circulaire du 30 mars 2007 (circulaire NOR MCT/B/07/00041/C) recommande de soumettre à l’avis de la CAO les marchés subséquents d’un montant supérieur aux seuils communautaires.

Les marchés subséquents ne sont pas soumis au délai de suspension de signature.

Le délai de 10 jours prévu à l’article 80 du code des marchés publics ne concerne que les marchés publics et accords-cadres passés selon une procédure formalisée.

Les marchés subséquents ne font pas obligatoirement l’objet d’un avis d’attribution.

L’article 85 du code des marchés publics n’oblige pas les acheteurs publics à publier un avis d'attribution pour les marchés fondés sur un accord-cadre. Le MINEFE recommande cependant de publier un tel avis au JOUE car cette publication fait courir le délai de recours d’un mois du référé contractuel. En l’absence d’avis d’attribution, le marché pourra être contesté jusqu’à six mois après sa conclusion.

De même, ajoute le MINEFE, « la publication d’un tel avis peut constituer une mesure de publicité appropriée permettant de déclencher le délai de deux mois du recours en contestation de validité du contrat issu de la décision du Conseil d’Etat du 16 juillet 2007, Sté Tropic travaux signalisation, n° 291545 ».

La durée des marchés subséquents

Les marchés subséquents ne peuvent être conclus que pendant la durée de validité de l’accord-cadre. Leur durée d’exécution « est fixée conformément aux conditions habituelles d’exécution des prestations faisant l’objet de l’accord-cadre » (Article 76 du code des marchés publics).

Le MINEFE effectue donc une mise en garde sur le recours aux marchés subséquents qui ne doit pas pouvoir être regardé comme un moyen de prolonger abusivement l’accord-cadre.

Combinaison de l’accord-cadre avec d’autres outils du code

Accord-cadre et marché à bons de commande

La fiche met l’accent, en se référence aux articles 76 et 77 du code des marchés publics sur la combinaison issue de la souplesse issue de l’accord-cadre avec « la réactivité permise par le marché à bons de commande ».

Accord-cadre et mutualisation des achats

La fiche aborde enfin la mutualisation des achats permettant de recourir à la procédure de l’accord-cadre qui peut être organisée soit :

• entre plusieurs acheteurs publics sous forme de groupements de commandes ; un certain nombre de règles est rappelé par le MINEFE,
• ou, au sein d’un même pouvoir adjudicateur, entre des services disposant d’un budget propre (coordination des achats).

Le MINEFE aborde la notion de convention de prix.
Cette technique, qui bien qu’ayant disparu du code des marché publics 2006, « peut tout à fait être reprise dans les accords-cadres ».

Actualités

Accords-cadres - Fiche technique de la DAJ suite à la réforme de 2016. La DAJ de Bercy a mis en ligne le 9 août 2017 sur son site Internet une fiche technique de 18 pages relative aux accords-cadres. - 14 août 2017.