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Conditions de participation et recours aux capacités d’autres opérateurs économiques

Décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du code de la commande publique

Article R2142-3 [Conditions de participation et recours aux capacités d’autres opérateurs économiques]

Un opérateur économique peut avoir recours aux capacités d’autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature juridique des liens qui l’unissent à ces opérateurs. L’acheteur peut exiger que les opérateurs économiques concernés soient solidairement responsables dans la mesure où cela est nécessaire à la bonne exécution du marché. Dans ce cas, l’acheteur justifie cette exigence dans les documents de la consultation.

MAJ 12/11/23 - Source : Legifrance

Article 63 directive 2014-24-UE - Critères de sélection qualitative : Recours aux capacités d’autres entités

Un opérateur économique peut, le cas échéant et pour un marché déterminé, avoir recours aux capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens qui l’unissent à ces entités, en ce qui concerne les critères relatifs à la capacité économique et financière énoncés à l’article 58, paragraphe 3, et les critères relatifs aux capacités techniques et professionnelles, visés à l’article 58, paragraphe 4. En ce qui concerne les critères relatifs aux titres d’études et professionnels visés à l’annexe XII, partie II, point f), ou à l’expérience professionnelle pertinente, les opérateurs économiques ne peuvent toutefois avoir recours aux capacités d’autres entités que lorsque ces dernières exécuteront les travaux ou fourniront les services pour lesquels ces capacités sont requises. Si un opérateur économique souhaite recourir aux capacités d’autres entités, il apporte au pouvoir adjudicateur la preuve qu’il disposera des moyens nécessaires, par exemple, en produisant l’engagement de ces entités à cet effet.

Appui d'un opérateur sur les capacités de tiers pour participer à un marché

La jurisprudence de la CJUE dans l'affaire Holst Italia impose une obligation de preuve aux sociétés qui souhaitent s'appuyer sur les capacités de tiers pour participer à un appel d'offres. L'existence de liens juridiques, quelle que soit leur nature, ne suffit pas à garantir la disposition effective des moyens nécessaires à l'exécution du marché.

La Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), dans son arrêt CJCE, 2 décembre 1999, affaire C-176/98, Holst Italia SpA, point 29, a effectivement précisé que lorsqu'une société, dans le but de démontrer ses capacités à participer à un appel d'offres, s'appuie sur les capacités d'autres organismes ou entreprises auxquels elle est liée, elle a l'obligation de prouver qu'elle dispose réellement des moyens nécessaires à l'exécution du marché.

Cette obligation de preuve s'applique indépendamment de la nature juridique des liens existant entre la société et les organismes ou entreprises dont elle fait valoir les capacités.

La CJUE a précisé que cette preuve doit démontrer que la société a "effectivement" la disposition des moyens en question, ce qui implique un contrôle concret de la part du pouvoir adjudicateur.

La Cour a également souligné que la directive 92/50, qui encadre les marchés publics de services, n'autorise pas à présumer de la disposition des moyens sur la seule base de l'appartenance à un même groupement d'entreprises.

Il incombe donc au juge national d'apprécier, au cas par cas, la pertinence des preuves fournies par la société soumissionnaire.

Vérification de l'aptitude du soumissionnaire

D'une part, il incombe à l'acheteur public de vérifier l'aptitude du soumissionnaire à exécuter le marché. Cette vérification vise à garantir que le soumissionnaire aura effectivement accès aux moyens nécessaires pendant toute la durée du marché.

D'autre part, le soumissionnaire doit rester libre de choisir la nature juridique des liens qu'il établit avec les entités dont il fait valoir les capacités, ainsi que le mode de preuve de ces liens.

La CJUE, dans son arrêt CJUE, 14 janvier 2016, affaire C-234/14, «Ostas celtnieks» SIA, a confirmé ce principe en s'appuyant sur les articles 47, paragraphe 2, et 48, paragraphe 3 de la directive 2004/18.

Ces articles stipulent qu'un opérateur économique peut faire valoir les capacités d'autres entités "quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces entités".

Il doit cependant prouver au pouvoir adjudicateur qu'il disposera des moyens nécessaires à l'exécution du marché.

La CJUE a précisé que cette preuve peut être apportée par divers moyens, la production d'un engagement des entités concernées n'étant qu'un exemple.

 Le soumissionnaire a donc une certaine liberté dans la manière dont il démontre sa capacité à exécuter le marché.

Liberté du candidat dans la preuve de la mise à disposition des capacités

Le candidat dispose d'une grande liberté pour prouver la mise à disposition des capacités d'autres entités. Cependant, il doit fournir des preuves concrètes et convaincantes que ces moyens seront effectivement à sa disposition pendant toute la durée du marché. Le pouvoir adjudicateur conserve un rôle de contrôle afin de garantir la bonne exécution du marché.

La CJUE reconnaît aux opérateurs économiques une grande liberté dans la manière de prouver qu'ils disposeront des moyens nécessaires à l'exécution du marché, y compris lorsqu'ils s'appuient sur les capacités d'autres entités. Cette liberté s'applique à la fois à :

• La nature juridique des liens que l'opérateur économique souhaite établir avec les entités dont il fait valoir les capacités.
• Le mode de preuve utilisé pour démontrer l'existence et l'efficacité de ces liens.

La directive 2004/18, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, ne prescrit aucun mode de preuve spécifique. L'article 47, paragraphe 2, et l'article 48, paragraphe 3 de cette directive mentionnent la production d'un engagement des entités concernées comme un exemple de preuve acceptable, sans pour autant exclure d'autres modes de preuve.

L'arrêt Otas Celtnieks SIA (Aff. C-234/14) de la CJUE, rendu le 14 janvier 2016, illustre cette liberté accordée au soumissionnaire. Dans cette affaire, la Cour a jugé qu'imposer aux soumissionnaires de conclure un accord de partenariat ou de créer une société en nom collectif avec les entités dont ils font valoir les capacités était contraire aux articles 47, paragraphe 2, et 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18.

Cependant, la liberté du candidat n'est pas absolue. Le pouvoir adjudicateur conserve un rôle essentiel de vérification de l'aptitude du soumissionnaire. Il doit s'assurer que le soumissionnaire aura effectivement l'usage des moyens dont il se prévaut pendant toute la durée d'exécution du marché.

L'arrêt Holst Italia (C-176/98) de la CJUE, rendu le 2 décembre 1999, met en évidence ce devoir de vérification. La Cour a jugé que lorsqu'une société se prévaut des capacités d'autres entités, elle doit apporter la preuve qu'elle dispose "effectivement" des moyens nécessaires à l'exécution du marché, et non se contenter d'invoquer l'existence de liens juridiques.

Il appartient donc au juge national d'apprécier, au cas par cas, la pertinence et la suffisance des preuves fournies par le soumissionnaire. La directive 2004/18 ne permet ni d'exclure a priori certains modes de preuve, ni de présumer que le soumissionnaire dispose des moyens des tiers sur la seule base de l'existence de liens juridiques.

Justification de la forme du groupement imposée par l'acheteur public

 En principe, l'acheteur public ne peut pas imposer une forme juridique spécifique au groupement de soumissionnaires. Les articles R2142-22 et R2342-12 du Code de la commande publique précisent que l'acheteur ne peut exiger que le groupement d'opérateurs économiques ait une forme juridique déterminée. Cette liberté de choix pour le soumissionnaire est également confirmée par la jurisprudence de la CJUE, notamment dans l'arrêt Otas Celtnieks SIA (Aff. C-234/14).

Cependant, l'acheteur public dispose d'une faculté d'imposer une forme juridique au groupement attributaire, mais uniquement à des conditions strictes :

• La forme spécifique du groupement imposée doit être nécessaire à l'exécution du marché public.
• Cette exigence doit être justifiée dans les documents de la consultation.

Il est donc nécessaire de distinguer entre le stade de la candidature et celui de l'attribution du marché.

Au stade de la candidature, le choix de la forme du groupement appartient entièrement au soumissionnaire. L'acheteur public ne peut intervenir dans ce choix.

Ce n'est qu'au stade de l'attribution, et si les conditions mentionnées ci-dessus sont remplies, que l'acheteur public peut imposer une forme juridique au groupement.

Il en résulte que l'acheteur public ne peut justifier l'imposition d'une forme de groupement spécifique que dans des cas très limités et en respectant des conditions strictes. Il doit être en mesure de démontrer que la forme imposée est nécessaire à la bonne exécution du marché et que cette exigence a été clairement notifiée aux soumissionnaires dans les documents de la consultation.