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CAA Bordeaux, 8 octobre 2024, n° 22BX02236 - Recours aux capacités d'une société tierce

Un candidat évincé ne peut se prévaloir de l'utilisation présumée des capacités d'une société tierce par le groupement attributaire lorsque ce dernier n'a pas expressément déclaré y avoir recours.

Conditions dans lesquelles un candidat évincé peut utilement contester l'attribution d'un marché public en invoquant le recours non déclaré aux capacités d'une société tierce par le groupement attributaire. La solution retenue s'inscrit dans le prolongement de la jurisprudence de la CJUE, notamment son arrêt "Rad Service" du 3 juin 2021, tout en précisant les modalités d'appréciation du recours aux capacités de tiers. Dès lors qu'un opérateur économique n'a pas déclaré explicitement avoir recours aux capacités d'une autre entité pour un marché public, et qu'il a même expressément mentionné dans le Document Unique de Marché Européen (DUME) ne pas avoir recours aux capacités d'autres entités, l'acheteur public n'est pas tenu de vérifier les capacités de cette entité, ni de demander un justificatif de non-exclusion de cette entité

Résumé

En l'espèce, l'établissement public Martinique Transport avait lancé une procédure d'appel d'offres pour l'attribution d'un marché de transport scolaire non urbain. La SARL Compagnie robertine de transport, classée en deuxième position pour le lot n°6, contestait l'attribution du marché au groupement "Les autocars du Nord". Elle soutenait notamment que l'un des membres du groupement, la société UF-Trans créée en 2020, s'était indûment appuyée sur les capacités d'une société tierce (Saithsootane) pour justifier de références antérieures à sa création, sans que cette dernière ne soit formellement déclarée comme société support.

La Cour va rejeter ce moyen au terme d'une analyse des conditions de recours aux capacités d'autres opérateurs économiques. Elle rappelle d'abord le cadre juridique applicable, issu de l'article 63 de la directive 2014/24/UE et désormais codifié aux articles L2142-1 et R2142-3 du code de la commande publique. Ces dispositions autorisent un opérateur économique à avoir recours aux capacités d'autres entités, quelle que soit la nature de leurs liens juridiques, tout en imposant certaines obligations déclaratives et de vérification.

La Cour opère ensuite une distinction entre la simple référence à des données historiques d'une autre société et le véritable recours aux capacités opérationnelles d'un tiers. Elle considère que "cette seule référence ne saurait par elle-même manifester l'intention du groupement d'avoir recours aux capacités opérationnelles, techniques ou financières d'une entité tierce". Cette position est d'autant plus justifiée que la société UF-Trans avait expressément indiqué dans son DUME ne pas avoir recours aux capacités d'autres entités.

La solution retenue par la Cour apparaît équilibrée. D'une part, elle préserve la possibilité pour les entreprises nouvellement créées de participer aux marchés publics en se référant à l'expérience acquise par leurs dirigeants au sein d'autres structures. D'autre part, elle maintient l'exigence d'une déclaration formelle et de vérifications appropriées lorsqu'un candidat entend effectivement s'appuyer sur les moyens opérationnels d'un tiers pour exécuter le marché.

La Cour examine également le moyen tiré d'une rupture d'égalité de traitement concernant la prise en compte d'un terrain que le groupement attributaire prévoyait d'acquérir. Elle l'écarte en relevant que cet élément n'avait pas été déterminant dans la notation, illustrant ainsi une approche pragmatique de l'analyse des offres.

Texte

[...]

6. D'une part, il résulte de ces dispositions, telles qu'éclairées par la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, et notamment l'arrêt du 3 juin 2021 " Rad Service Srl Unipersonale " (C-2010/20), qu'un opérateur économique peut, le cas échéant et pour un marché déterminé, avoir recours aux capacités d'autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens qui l'unissent à ces entités, en ce qui concerne les critères relatifs à la capacité économique et financière et les critères relatifs aux capacités techniques et professionnelles, mais qu'il doit alors transmettre au pouvoir adjudicateur, lors de la présentation de sa demande de participation ou de son offre, un document unique de marché européen (DUME) par lequel cet opérateur affirme que tant lui-même que les entités aux capacités desquelles il entend recourir ne se trouvent pas dans l'une des situations qui doit ou peut entraîner l'exclusion d'un opérateur économique. Il appartient alors au pouvoir adjudicateur de vérifier, d'une part, que les entités aux capacités desquelles l'opérateur économique entend recourir remplissent les critères de sélection applicables et, d'autre part, s'il existe des motifs d'exclusion concernant tant cet opérateur économique lui-même que ces entités.

7. D'autre part, s'il est loisible à l'acheteur public d'exiger la détention, par les candidats à l'attribution d'un marché public, de documents comptables et de références de nature à attester de leurs capacités, il doit néanmoins, lorsque cette exigence a pour effet de restreindre l'accès au marché à des entreprises de création récente, permettre aux candidats qui sont dans l'impossibilité objective de produire les documents et renseignements exigés par le règlement de la consultation, de justifier de leurs capacités financières et de leurs références professionnelles par tout autre moyen.

8. Il résulte de l'instruction que le groupement d'entreprises attributaire du lot n° 6, dénommé " Les autocars du Nord " a été constitué entre la SASU Tran S'Cool, mandataire, la SARL Familiale de Garage et Taxi Cardou, la SASU Trans Evasion, la SASU Transport Donardin Josselin, la SAS UF-Trans et la SARL Transport Balmy, cotraitantes. Il résulte également de l'instruction que la société UF-Trans, qui n'a pas renseigné la rubrique II. C. du document unique de marché européen (DUME) relative aux " Informations relatives au recours aux capacités d'autres entités ", a fait état, à l'appui de son offre, de chiffres d'affaires réalisés au titre des années 2017 à 2019 et de marchés obtenus au cours des mêmes années, alors qu'elle n'a été créée qu'en 2020. La société Compagnie robertine de transport en déduit que la candidature du groupement attributaire était nécessairement fondée au moins pour partie sur les capacités d'une entité tierce, à savoir la société Saithsootane dont le dirigeant est également celui de la société UF-Trans, et en tire qu'il appartenait dès lors au groupement de justifier de l'absence de motif d'exclusion de la société Saithsootane et à l'établissement public Martinique Transport de s'en assurer et de vérifier les capacités de cette société. Toutefois, si dans ses écritures devant le tribunal la société Tran S'Cool, mandataire du groupement, n'a pas sérieusement contesté s'être, au titre des renseignements exigés par le règlement de la consultation concernant le chiffre d'affaires et l'expérience acquise au cours des trois années antérieures, référée aux données de cette société existante à défaut de pouvoir disposer de telles informations concernant la société UF-Trans nouvellement créée, cette seule référence ne saurait par elle-même manifester l'intention du groupement d'avoir recours aux capacités opérationnelles, techniques ou financières d'une entité tierce, et en particulier de la société Saithsootane. Ainsi, alors que la société UF-Trans a expressément mentionné, dans la rubrique II. D. du DUME relative aux " Informations relatives aux-contractants aux capacités desquels l'opérateur économique n'a pas recours ", ne pas avoir recours aux capacités d'autres entités pour satisfaire aux critères de sélection du marché, il ne résulte nullement de l'instruction, contrairement à ce que soutient la société requérante, que l'attributaire aurait envisagé de s'appuyer sur le parc de véhicules ou d'autres ressources de la société Saithsootane. Dans ces conditions, les moyens tirés d'une part de l'incomplétude de la candidature du groupement en l'absence de production d'un justificatif de non exclusion de la société Saithsootane, et d'autre part du défaut de vérifications de la part de Martinique Transport portant sur cette société doivent être écartés.

[...]

MAJ 20/10/24

Jurisprudence

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