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droit exclusivité, CE, 2 octobre 2013, n° 368846, CG de l’Oise / Itslearning

Conseil d’Etat, 2 octobre 2013, n° 368846, Département de l’Oise / Sté Itslearning France - Mentionné dans les tables du recueil Lebon

https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000028026566  

Dans sa décision n° 368846 du 2 octobre 2013 le Conseil d’Etat applique les dispositions relatives des procédures négociées sans publicité ni mise en concurrence du 8° du II de l'article 35 du code des marchés publics en s'appuyant sur les droits d'exclusivité.

Le marché initial lancé par le département de l'Oise avait été attribué à la société France Télécom en 2009, qui incluait dans son offre le logiciel “ NetCollège “ de la société Itop. Le département a ensuite lancé le 10 avril 2013 une consultation ayant pour objet l’exploitation et la maintenance de l’espace numérique de travail en cause, selon une procédure négociée sans publicité préalable ni mise en concurrence. Le TA d’Amiens, ayant annulé la procédure suite à un référé précontractuel de la société Itslearning France, le département s'est alors pourvu en cassation.

Rappelons que les dispositions du 8° du II de l'article 35 du code des marchés publics exigent le respect de deux conditions :

  • l'existence de raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité,
  • mais également il faut que ces raisons rendent indispensable l’attribution du marché à un prestataire déterminé.

Au titre des droits d'exclusivité visés à 'article 35 du CMP, le Conseil d’Etat en l'espèce valide que suffisent :

  • "un certificat délivré par l’Agence pour la protection des programmes", concluant alors que "la société Itop détient des droits d’exclusivité sur le logiciel,
  • et "une attestation" de la même société, "cette exclusivité englobe l’exploitation et la maintenance de NetCollège pour tout marché et toute reconduction de marché à compter du 1er janvier 2013 "

Cette intéressante décision semble valider la pratique couramment utilisée pour les marchés de maintenance de logiciels passés notamment sur le fondement de la procédure négociée sans publicité préalable ni mise en concurrence. Si certains acheteurs ne prennent aucune précaution lors de la passation de tels types marchés, nombre d'entre eux exigent des opérateurs économiques une attestation précisant l'étendue des droits dont ils disposent et notamment l'exclusivité sur le logiciel.

Contrairement à ce que l'on pourrait penser la solution qui consiste à confier systématiquement la maintenance d'un logiciel applicatif au titulaire des droits n'est pas forcément intéressante sur le plan financier. En effet, si l'idée est facile à mettre en oeuvre et constitue une solution de facilité elle peut s'avérer coûteuse à moyen terme.

L'utilisation et donc la maintenance d'un logiciel existant, si elle apporte un confort à l'acheteur, lui coûte cependant très cher. La totale dépendance vis à vis de l'opérateur économique est là pour lui rappeler.

L'expérience montre, dans certaines situations, finalement relativement courantes, qu'il il est nettement plus intéressant (malgré certains inconvénients) de procéder à une remise en concurrence globale et notamment sur les logiciels initiaux. Il s'agit, plutôt que ne consulter pour des prestations de maintenance qui ont une fâcheuse tendance à l'inflation malgré le contexte économique, de procéder à une remise en concurrence sur le logiciel applicatif tout en intégrant de la maintenance.

Généralement l'acheteur aura d'heureuses surprises ou avantages à savoir :

  • Passer un marché sur une durée suffisante de quelques années ; l'acquisition ajoutée à la maintenance peut s'avérer inférieure en montant à la seule acquisition de maintenance (c'est courant dès que la durée du marché dépasse 4 années). Cela surprend toujours les acheteurs qui s'estiment généralement en position "d'infériorité" par rapport aux prestataires.
  • Une véritable position d'acheteur contrairement à une situation de demandeur qui accepte les conditions unilatérales du prestataire. Ceci sous-entend une définition des besoins et une procédure de passation suffisamment anticipée pour la reprise des données éventuelle et autres prestations sensibles.
  • Une véritable mise en concurrence qui évite une position de prestataires qui se trouvent "en pays conquis". Il arrive fréquemment que le titulaire en place doive accepter de fortes concessions financières compte tenu de la mise en concurrence.

Il est intéressant de constater que de plus en plus d'acheteurs (collectivités territoriales notamment) tendent à remettre en cause une rente de situation qu'ils connaissent parfaitement mais dont les restrictions budgétaires mettent désormais en évidence.

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MAJ 07/10/10 - Source legifrance

Jurisprudence

CAA Paris, 11 décembre 2018, n° 17PA01588, Société Steam France (Protection de droits d’exclusivité et certificat d’exclusivité dans les marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence).

CJCE, 14 septembre 2004, Commission c/République italienne, aff. C-385/02 (En recourant à la procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché, alors même que les conditions nécessaires à cet égard n’étaient pas réunies, la République italienne a manqué aux obligations qui lui incombent).

Actualités

Un certificat d’exclusivité n’est pas suffisant pour justifier la passation d’un marché public sans mise en concurrence préalable. Contrôle des procédures d’achat de l’Ecole Centrale de Marseille (ECM) - 16 juillet 2023.

Marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence et certificat d’exclusivité. (CAA Paris, 11 décembre 2018, n° 17PA01588, Société Steam France) - 29 décembre 2018.