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Manuel d'application du code des marchés publics 2004 [abrogé]

Plan du manuel d'application

Quatrième partie : l’exécution des marches

14. Comment contribuer a la bonne exécution des marchés publics ?

14.1. La sous-traitance

Le recours par l’entrepreneur à d’autres entreprises pour exécuter des prestations qu’il n’a pas les moyens techniques et financiers d’assurer lui-même favorise la diffusion de la commande publique au sein des entreprises spécialisées et des PME.

Les conditions dans lesquelles l’entrepreneur peut faire appel à un ou plusieurs sous-traitants, leur acceptation et l’agrément de leurs conditions de paiement ainsi que les modalités de règlement de leurs prestations sont détaillés aux articles 112 à 117 du code.

Il importe de rappeler que :

- la sous-traitance ne peut être utilisée que dans les marchés de travaux et de services ;

- elle peut intervenir au moment de l’offre ou de la proposition ou après la conclusion du marché ;

- elle ne peut être totale ;

- l’acceptation du sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement doivent être prononcés avant l’exécution des travaux rémunérés par le paiement ;

- il n’y a pas de relation contractuelle entre le maître d’ouvrage et le soustraitant. Seul le titulaire du marché est tenu par l’obligation contractuelle ;
- le sous-traitant de premier rang a droit au paiement direct dès lors que les conditions d’acceptation et d’agrément sont satisfaites.

Il est également rappelé que, comme le titulaire du marché, le sous-traitant bénéficiant du paiement direct peut céder ou nantir sa créance résultant de sa participation à l’exécution du marché. Le titulaire du marché doit, pour cela, veiller à lui remettre la copie de l’original du marché et, le cas échéant, de l’acte spécial signé des deux parties constatant l’acceptation et l’agrément de la personne publique.

14.2. Le versement des avances

Le régime d’octroi des avances vise à faciliter l’exécution des marchés et assurer l’égalité d’accès aux marchés entre les entreprises disposant d’une trésorerie suffisante pour démarrer l’exécution des prestations et celles qui n’en disposent pas.

Tel est le cas notamment des petites et moyennes entreprises et de la majorité des associations qui œuvrent dans des secteurs économiques susceptibles de se voir appliquer les règles du code des marchés publics.

Le versement de l’avance (forfaitaire ou facultative) ne peut être consenti que si un document contractuel en prévoit les modalités d’octroi et de remboursement.

S’agissant des dispositions régissant l’avance forfaitaire prévue à l’article 87, le montant à partir duquel cette avance est accordée au titulaire d’un marché est de 50 000 € HT.

S’agissant des règles régissant l’avance facultative prévue à l’article 88, le montant de l’avance facultative est fixé à 30 % du marché, du bon de commande ou de la tranche. Il peut être porté à 60 % dans la mesure ou le candidat présente des garanties suffisantes. Par ailleurs, quand une avance facultative est accordée au titulaire d’un marché, elle se substitue à l’avance forfaitaire.

14.3. Le versement des acomptes

À la différence des avances, les acomptes sont versés pour des prestations réalisées en cours d’exécution du marché : l’acompte rémunère un service fait.

La périodicité de versement des acomptes est de 3 mois maximum ; dans certains cas prévus à l’article 89, elle peut être ramenée à 1 mois. Quelles que soient les dispositions du marché, cette demande ne peut être refusée.

14.4. Quelles sont les modalités de mise en oeuvre du délai global de paiement ?

Les modalités de mise en œuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics et de calcul des intérêts moratoires prévues par le décret n° 2002-232 du 21 février 2002 (JO du 22/02/02), sont explicitées par la circulaire générale d’application du 13 mars 2002 (JO du 6 avril 2002).

14.5. Avenants et marchés complémentaires

L’avenant est l’acte par lequel les parties à un contrat conviennent d’adapter ou de compléter une ou plusieurs de ses clauses. Cette modification ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de substituer au contrat initial un autre contrat, soit parce que son économie en serait bouleversée, soit parce que son objet ne serait plus le même. La seule exception à cette règle concerne les sujétions techniques imprévues rencontrées au cours de l’exécution du contrat, c’est-à-dire des obstacles non imputables aux parties et constitutifs de difficultés imprévues et exceptionnelles. Il y a lieu de considérer qu’une augmentation par avenant de 15 % à 20 % ou plus du prix d’un marché est susceptible d’être regardée par le juge administratif comme bouleversant l’économie du contrat.

Cette modification peut porter sur les engagements des parties au contrat : prestations à exécuter, calendrier d’exécution ou règlement financier du marché. Elle peut également se borner à enregistrer le changement de statut d’une des parties, par exemple lorsqu’une communauté urbaine devient un district urbain ou lorsqu’une SARL se transforme en SA. Mais en aucun cas un avenant ne peut avoir pour objet de constater la cession du contrat et, donc, un changement du titulaire de celui-ci.

Il convient de rappeler que tout projet d’avenant à un marché de fournitures, de travaux ou de services entraînant une augmentation du montant global du marché supérieure à 5 % doit être soumis pour avis à la commission d’appel d’offres et que l’assemblée délibérante qui statue sur le projet d’avenant est préalablement informée de cet avis (article 8 de la loi n° 95-127 du 8 février 1995).

L’avenant doit être distingué des marchés complémentaires négociés sans publicité préalable et mise en concurrence (art. 35, III du code) qui sont des nouveaux marchés dont le montant cumulé ne doit pas dépasser 50 % du montant du marché initial.

14.6. Dans quel cas utiliser une décision de poursuivre ?

La décision de poursuivre est un acte unilatéral qui a pour seul objet de permettre l’exécution des prestations au-delà du montant prévu initialement par le marché et jusqu’au montant qu’elle fixe. En revanche, elle ne doit, en aucun cas, bouleverser l’économie du marché, ni en changer l’objet. À la différence de l’avenant, acte contractuel, la décision de poursuivre est signée par la seule personne publique.

Le recours à la décision de poursuivre, qui n’est prévu que pour les marchés de travaux, n’est possible que si elle est prévue dans le marché et qu’elle est autorisée par une décision de l’assemblée délibérante pour les collectivités territorialess