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Manuel d'application du code des marchés publics 2004 [abrogé]

Plan du manuel d'application

Deuxième partie : la préparation de la procédure

4. Comment l’acheteur doit-il déterminer ses besoins ?

4.1. Pourquoi faut-il bien identifier les besoins ?

Le choix de la procédure à mettre en œuvre se détermine en fonction du montant et des caractéristiques des prestations à réaliser. C’est pourquoi, il est indispensable de procéder en amont à une définition précise des besoins. De cette phase préalable essentielle dépend, d’une part, le choix de la procédure et, d’autre part, la réussite ultérieure du marché.

Une bonne évaluation des besoins n’est pas simplement une exigence juridique mais est d’abord une condition impérative pour que l’achat soit réalisé dans les meilleures conditions économiques. Par besoins de la personne publique, on entend non seulement les besoins liés à son fonctionnement propre (exemple : des achats de fournitures de bureaux, d’ordinateurs pour ses agents, de prestations d’assurance pour ses locaux, etc.), mais également tout le champ des besoins liés à son activité d’intérêt général et qui la conduisent à fournir des prestations à des tiers (marchés de transports scolaires par exemple).

Pour être efficace, l’expression des besoins fait appel à quatre considérations principales :

- l’analyse des besoins fonctionnels des services sur la base, par exemple, d’états de consommation ;

- la connaissance aussi approfondie que possible des marchés fournisseurs, participation à des salons professionnels, documentation technique ; (Voir : « sourcing » ou sourçage au sens du code de la commande publique)

- la distinction, y compris au sein d’une même catégorie de biens ou d’équipements, entre achats standards et achats spécifiques ;

- et enfin lorsqu’elle est possible, l’adoption d’une démarche en coût global prenant en compte non seulement le prix à l’achat, mais aussi les coûts de fonctionnement et de maintenance qui seront associés à l’usage du bien ou de l’équipement acheté.

Il peut arriver que l’acheteur ait des difficultés à déterminer son besoin. Lorsque l’incertitude porte à la fois sur les objectifs à atteindre et sur les moyens d’y parvenir, l’acheteur peut recourir soit à la procédure des marchés de définition, soit à la procédure de dialogue compétitif.

Lorsque l’incertitude porte sur l’étendue des besoins à satisfaire, l’acheteur peut faire usage soit du marché à bons de commande, soit du marché à tranches. Le code organise même la multi-attribution dans les cas où l’achat porterait sur des biens dont les caractéristiques techniques et le prix sont susceptibles de connaître de fortes variations, ou encore des achats qui dans l’intérêt de la personne publique ne devraient pas être confiés à un seul fournisseur.

4.2. De l’intérêt des variantes

Une bonne définition des besoins n’exclut pas de laisser une part d’initiative aux candidats. A cette fin, si l’acheteur souhaite que les candidats proposent des variantes, il convient de ne pas les interdire dans les avis d’appel public à la concurrence. Le règlement de la consultation doit toutefois dans ce cas définir les limites en indiquant les spécifications du cahier des charges qui sont intangibles.

4.3. Qui définit les besoins ?

En matière de définition et d’exécution des besoins, il est important de différencier la personne publique et la personne responsable du marché.

4.3.1. La personne publique « acheteuse »

Le code des marchés publics impose un certain nombre de procédures de mise en concurrence dont le déclenchement est conditionné par l’appréciation du besoin et le fait que le montant de l’achat destiné à la satisfaction de ce besoin excède un certain nombre de seuils précisément définis. Il proscrit expressément un découpage excessif des besoins qui aurait pour effet de se soustraire aux obligations de mise en concurrence prescrites par ces textes. Les choix de la personne publique doivent être guidés par la nécessité d’une gestion efficace des services et une bonne utilisation des deniers publics.

La question qui se pose alors est de savoir à quel niveau et par qui doit s’apprécier le besoin.

Le code des marchés publics prévoit qu’il appartient à la personne publique (cette notion correspond à celle de « pouvoir adjudicateur » en droit communautaire qui comprend l’État, les collectivités territoriales et les organismes de droit public au sens du droit communautaire) de déterminer le niveau auquel les besoins doivent être pris en compte et appréciés au regard des seuils fixés pour la passation des marchés publics.

Le niveau de prise en compte des besoins se situe normalement au niveau de la personne publique elle-même. Le choix de tout niveau inférieur d’agrégation doit être justifié par des éléments objectifs.

En conséquence, la personne publique a la possibilité de désigner des personnes responsables du marché chargées de mettre en œuvre les procédures de marchés correspondant aux besoins ainsi définis.

4.3.2. La (ou les) personne(s) responsable(s) du marché

La notion de personne responsable du marché ne doit pas être confondue avec la notion précédemment décrite de personne publique acheteuse, qui correspond au pouvoir adjudicateur au sens des directives communautaires.

La qualité de personne responsable du marché est exclusivement administrative et fonctionnelle. Le rôle de la personne responsable du marché est de choisir, dans le respect des règles de droit en vigueur, la procédure d’achat appropriée et de la mener à bien sous sa responsabilité.

La forme de sa désignation, si elle n’est pas expressément fixée par un texte, sera laissée au libre choix de la personne publique.

Ainsi, pour les services centraux de l’État, il appartiendra au ministre, après avoir précisément défini le niveau auquel les besoins de son ministère doivent être pris en compte, de désigner les personnes responsables du marché chargées d’organiser les procédures de mise en concurrence pour son administration centrale.

Pour les collectivités territoriales, il convient de se référer aux règles du code général des collectivités territoriales pour procéder à la désignation des personnes responsables du marché.

Pour les services déconcentrés, deux cas sont possibles : s’ils dépendent du Préfet, c’est ce dernier qui après avoir défini le niveau auquel chacun des besoins devra être pris en compte, désigne les personnes responsables du marché ; si les services déconcentrés ne relèvent pas du Préfet, c’est le ministre. Cela ne fait pas obstacle à ce que le ministre définisse des politiques d’achat pour l’ensemble de ses services.

Pour les établissements publics, qui ont des statuts très diversifiés, les personnes responsables du marché sont désignées par l’autorité compétente pour la conclusion des marchés ; il convient de se référer aux textes statutaires propres qui régissent chacun de ces établissements.

L’acte de désignation des personnes responsables du marché indique les fournitures, services ou travaux concernés.

Cependant, si les personnes responsables du marché, déjà désignées à la date d’entrée en vigueur du code des marchés publics, l’ont été sur la base d’une telle appréciation de ses besoins par l’acheteur public, il ne sera pas forcément nécessaire de procéder à une nouvelle appréciation des besoins ainsi qu’à une nouvelle désignation de personnes responsables du marché.

Cependant, si des personnes responsables du marché avaient été désignées avant la date d’entrée en vigueur du code des marchés publics, il ne sera pas forcément nécessaire de procéder à une nouvelle appréciation des besoins ou à une nouvelle désignation de personnes responsables du marché.

S’agissant de la possibilité pour les autorités compétentes de déléguer leur signature ou leur compétence, rien n'est prévu par le code des marchés publics. Les modalités de délégation relèvent, en effet, exclusivement des textes organiques ou statutaires applicables à la personne publique en cause.

Ces délégations n’ont pas d'incidence sur la nature et le niveau des besoins à prendre en compte qui sont tous deux préalablement définis par la personne publique selon les règles fixées par le code des marchés publics.

Pour les services centraux de l’Etat, il appartient au ministre, après avoir précisément défini le niveau auquel les besoins de son ministère doivent être pris en compte, de désigner les personnes responsables du marché chargées d’organiser les procédures de mise en concurrence pour son administration centrale.

Pour les services déconcentrés, deux cas sont possibles : s’ils dépendent du préfet, c’est ce dernier qui après avoir défini le niveau auquel chacun des besoins devra être pris en compte, désigne les personnes responsables du marché ; si les services déconcentrés ne relèvent pas du préfet, c’est le ministre. Cela ne fait pas obstacle à ce que le ministre définisse des politiques d’achat pour l’ensemble de ses services.

Pour les établissements publics, qui ont des statuts très diversifiés, les personnes responsables du marché sont désignées par l’autorité compétente pour la conclusion des marchés ; il convient de se référer aux textes statutaires propres qui régissent chacun de ces établissements.

Pour les collectivités territoriales, il convient de se référer aux règles du code général des collectivités territoriales (CGCT), lequel précise les règles régissant les compétences en la matière des différents organes d’une collectivité, clarifiées par la circulaire NOR/LBL/B/04/10069/C du 10 août 2004 du ministère de l’Intérieur, de la Sécurité intérieure et des Libertés locales.

Les marchés passés selon une procédure adaptée peuvent être signés par une personne dûment habilitée en vertu des délégations propres à chaque organisme. En effet, dans le cadre de cette procédure, aucune règle n’impose que ce soit la personne responsable du marché elle-même qui signe le marchés