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Conseil d’Etat, 6 mars 2009, n°321217 - Communication des motifs de rejet d'une candidature ou d'une offre

Information des candidats évincés. Communication aux candidats évincés des motifs du rejet de la candidature ou de l’offre.

L'information sur les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre dont est destinataire l'entreprise évincée de la procédure de conclusion d'un marché public, en application des dispositions des articles 80 et 83 du code des marchés publics (CMP), a notamment pour objet de lui permettre de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative (CJA). Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations mentionnées aux articles 80 et 83 a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-1 du CJA, et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction. En l'espèce, alors même que l'article 80 du code, prévoyant une obligation de communication spontanée par le pouvoir adjudicateur des motifs du rejet, n'a pas été respecté, l'entreprise évincée a été destinataire, à sa demande, des informations détaillées prévues à l'article 83 du code des marchés publics, ce qui lui a permis de contester utilement son éviction devant le juge du référé administratif précontractuel. En conséquence, aucun manquement ne peut être retenu sur ce terrain à l'encontre du pouvoir adjudicateur.

https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000020377635

Résumé

Contexte et procédure

Cette affaire concerne un référé précontractuel introduit par la société Sade - Compagnie générale de travaux d'hydraulique (ci-après "Sade") contre le Syndicat mixte de la région d'Auray Belz Quiberon (ci-après "le Syndicat") au sujet d'un marché public de travaux.

Le Syndicat avait lancé une procédure de passation pour des travaux de suppression de branchements d'eau potable en plomb sur le territoire de la commune de Carnac. La société Sade, candidate évincée pour le lot n°1, a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Rennes sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative (CJA). Par ordonnance du 17 septembre 2008, le juge des référés a annulé l'ensemble de la procédure de passation. Le Syndicat s'est pourvu en cassation contre cette ordonnance devant le Conseil d'État.

Analyse du raisonnement du Conseil d'État

Sur l'office du juge des référés précontractuels

Le Conseil d'État rappelle tout d'abord l'office du juge des référés précontractuels tel que défini par l'article L. 551-1 du CJA. Il précise qu'il appartient à ce juge "de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente".

Cette formulation est conforme à la jurisprudence constante du Conseil d'État sur l'office du juge des référés précontractuels (voir par exemple CE, 3 octobre 2008, n° 305420, SMIRGEOMES).

Sur l'obligation d'information des candidats évincés

Le Conseil d'État examine ensuite les dispositions des articles 80 et 83 du code des marchés publics (CMP) relatives à l'information des candidats évincés. Il rappelle que ces dispositions ont "notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé pré-contractuel".

Le Conseil d'État énonce alors un principe important : "un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations mentionnées aux articles 80 et 83 précités a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction".

Cette position constitue une évolution jurisprudentielle notable par rapport à la jurisprudence antérieure qui considérait que le manquement était constitué dès lors que l'information n'avait pas été communiquée dans les délais prévus par les textes (voir par exemple CE, 21 janvier 2004, n°253509, Société Aquitaine de démolition).

Le Conseil d'État censure donc l'ordonnance du juge des référés pour erreur de droit, celui-ci ayant jugé que l'insuffisance initiale des informations fournies constituait un manquement que la communication ultérieure des informations ne pouvait couvrir.

Sur l'examen des moyens soulevés par la société Sade

Le Conseil d'État, après avoir annulé l'ordonnance, règle l'affaire au fond en examinant les moyens soulevés par la société Sade :

Sur le délai de remise des offres

Le Conseil d'État rejette ce moyen au motif que la société Sade, qui a remis une offre en temps utile, "ne démontre cependant pas en quoi ce manquement, à le supposer établi, l'aurait lésée ou aurait été susceptible de la léser eu égard à sa portée et au stade de la procédure auquel il se rapporte". Cette position est conforme à la jurisprudence SMIRGEOMES précitée.

Sur l'obligation de motivation du rejet de l'offre

Le Conseil d'État juge que les informations fournies par le Syndicat (nom de l'attributaire, notes obtenues sur les critères) "répondent aux prescriptions de l'article 83 du code des marchés publics" et "ont permis à la société de contester utilement son éviction devant le juge du référé pré-contractuel". Il en déduit qu'aucun manquement ne peut être reproché au Syndicat sur ce point.

Sur le respect des critères de choix :

Le Conseil d'État rejette le moyen tiré de ce que le Syndicat aurait fondé son choix sur le seul critère financier, constatant que les deux sociétés avaient obtenu la même note sur le critère technique et s'étaient distinguées sur le critère du prix.

Sur la vraisemblance des notes attribuées :

Le Conseil d'État rejette ce moyen faute d'éléments probants fournis par la société Sade.

Sur les conclusions aux fins d'injonction

Le Conseil d'État rejette les demandes d'injonction formées par la société Sade :

•  La demande de communication des motifs détaillés du rejet est considérée comme sans objet, les motifs communiqués étant jugés suffisants.
•  La demande de production de documents (PV de la CAO, offre de l'attributaire, analyse des offres) est rejetée au motif qu'il n'entre pas dans l'office du juge des référés précontractuels d'ordonner la communication de ces documents.
•  La demande de lancement d'une nouvelle procédure est rejetée par voie de conséquence du rejet de la demande d'annulation.

Texte

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Jurisprudence

CE, 19 décembre 2007, n° 291487, Syndicat Intercommunal d'Alimentation en Eau potable du Confolentais SIAEC (Information des candidats évincés. La violation de l’obligation d’informer les candidats dans un délai raisonnable préalablement à la notification d’un marché rend illégale la décision de signer ce contrat et entraîne son illégalité).

CAA Versailles, 11 septembre 2007, n° 07VE00346, SNC OTUS c/ syndicat mixte de collecte et de traitement des ordures ménagères de la Vallée de Chevreuse (Non respect du délai de 10 jours entre l’information des candidats rejetés et la signature du marché. Un règlement de la consultation qui ne permet pas la prise en compte des capacités d'autres entités juridiques comme le prévoient les dispositions communautaires issues de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 est irrégulier et entache d'illégalité la procédure de passation du marché).

CE, n° 279535, 21 mars 2007, Commune de Lens (Information des candidats évincés. Possibilité de notifier à une entreprise la décision de ne pas retenir sa candidature postérieurement à l'expiration du délai de validité des offres sous certaines conditions)

CE, 20 octobre 2006, n° 278601, Syndicat des eaux de Charente-Maritime (Information des candidats évincés. L'acheteur public ne peut, communiquer des informations dont la divulgation porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes des entreprises ou pourrait nuire au libre jeu de la concurrence entre elles)

CAA Bordeaux, 14 février 2006, n° 04BX02064, 04BX02085 et 04BX00690, Syndicat intercommunal en eau potable (SIAEP) du Confolentais (Information des candidats évincés. Un délai raisonnable doit être laissé entre l'information du rejet de la candidature ou de l'offre et la signature du contrat y compris pour les procédures adaptées)

CE, 4 juillet 2005, n° 269177, M.X (Information des candidats évincés. Communication des motifs du rejet de candidature et des renseignements dont la divulgation porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes des entreprises et à une concurrence loyale entre elles)

CE, 21 janvier 2004, n°253509, Société Aquitaine de démolition (Information des candidats évincés. Communication aux candidats évincés des motifs du rejet)

Voir également