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Réparation du préjudice né de l'éviction irrégulière d'un entreprise candidate à l’attribution d’un marché public et indemnisation du manque à gagner
Réparation du préjudice né de l'éviction irrégulière d'un entreprise candidate à l’attribution d’un marché public
Lorsqu’une entreprise candidate à l’attribution d’un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge (CE, 18 juin 2003, n° 249630, Groupement d'entreprises solidaires ETPO Guadeloupe, Société Biwater et Société Aqua TP (Règles d'indemnisation d'un candidat injustement évincé) :
- de vérifier d’abord si l’entreprise était ou non dépourvue de
toute chance de remporter le marché ;
- que, dans l’affirmative, l’entreprise n’a droit à aucune indemnité ;
- que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter son offre ;
- qu’il convient ensuite de rechercher si l’entreprise avait des chances sérieuses d’emporter le marché ; que, dans un tel cas, l’entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre qui n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique.
Calcul de l'indemnisation du manque à gagner si l’entreprise a des chances sérieuses d’emporter le marché
L'entreprise candidate à l'attribution d'un marché public qui a été irrégulièrement évincée de ce marché qu'elle avait des chances sérieuses d'emporter a droit à être indemnisée de son manque à gagner.
Ce manque à gagner doit être déterminé en prenant en compte le bénéfice net qu'aurait procuré ce marché à l'entreprise.
L'indemnité due à ce titre, qui ne constitue pas la contrepartie de la perte d'un élément d'actif mais est destinée à compenser une perte de recettes commerciales, doit être regardée comme un profit de l'exercice au cours duquel elle a été allouée et soumise, à ce titre, à l'impôt sur les sociétés.
Par suite, commet une erreur de droit la cour administrative d'appel qui évalue le manque à gagner du candidat évincé à partir du résultat d'exploitation après déduction de l'impôt sur les sociétés. (CE,19 janvier 2015, n° 384653, Société Spie Est).
Le candidat irrégulièrement évincé doit avoir été le seul à disposer d’une chance sérieuse d’emporter le contrat
Il appartient au juge saisi par une société d’une demande tendant à la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de la procédure de passation de vérifier si cette société aurait eu des chances sérieuses d’emporter le contrat au contraire de tous les autres candidats. La seule circonstance que l’offre finale de la société évincée n’aurait pas eu une valeur inférieure à celles de tous les autres candidats admis à négocier ne saurait conduire à ce qu’elle soit regardée comme ayant des chances sérieuses d'emporter le contrat. (CE, 28 novembre 2023, n° 468867, Commune de Saint-Cyr-sur-Mer).
Indemnisation du manque à gagner et éventuelles reconductions
L’indemnisation du manque à gagner du fait d’une éviction irrégulière à l'attribution d'un marché ne porte pas sur les éventuelles reconductions prévues à l’article 16 du code des marchés publics applicable en l’espèce, repris depuis à l'article R2112-4 du code de la commande publique (CE, 2 décembre 2019, n° 423936, GCS du Nord-Ouest Touraine).
Voir également : CAA de LYON, 2 avril 2020, n° 18LY00075 (Le manque à gagner d'une société irrégulièrement évincée ne revêt un caractère certain qu'en tant qu'il porte sur la période d'exécution initiale du contrat et non sur les périodes ultérieures qui ne peuvent résulter que d'éventuelles reconduction).
Jurisprudence
CE, 31 octobre 2024, n° 490242, Métropole Aix-Marseille Provence (Le manque à gagner d’une entreprise candidate à l’attribution d’un contrat public, évincée à l'issue d'une procédure irrégulière, est évalué par la soustraction du total du chiffre d’affaires non réalisé de l’ensemble des charges variables et de la quote-part des coûts fixes qui aurait été affectée à l’exécution du marché si elle en avait été titulaire).
CJUE 6 juin 2024, Ingsteel, aff. C-547/22 (Soumissionnaire illégalement évincé d’une procédure de passation d’un marché public. Dommages et intérêts accordés à un soumissionnaire illégalement évincé d’une procédure de passation de marchés publics et perte d’une chance. La directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989 s’oppose à une réglementation ou à une pratique nationales excluant par principe la possibilité, pour un soumissionnaire évincé d’une procédure de passation de marché public en raison d’une décision illégale du pouvoir adjudicateur, d’être indemnisé au titre du préjudice subi du fait de la perte de chance de participer à cette procédure en vue d’obtenir le marché concerné.).
CE, 24 avril 2024, n° 472038, Publié au recueil Lebon (Lorsque le juge est saisi par un candidat à l’attribution d’un contrat public d’une demande tendant à la réparation du préjudice qu’il estime avoir subi du fait de l’irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il lui incombe d’apprécier dans quelle mesure ce préjudice présente un caractère certain, en tenant compte notamment, s’agissant des contrats dans lesquels le titulaire supporte les risques de l’exploitation, de l’aléa qui affecte les résultats de cette exploitation et de la durée de celle-ci. Dans le cas où le contrat a été résilié par la personne publique, il y a lieu, pour apprécier l’existence d’un préjudice directement causé par l’irrégularité et en évaluer le montant, de tenir compte des motifs et des effets de cette résiliation, afin de déterminer quels auraient été les droits à indemnisation du concurrent évincé si le contrat avait été conclu avec lui et si sa résiliation avait été prononcée pour les mêmes motifs que celle du contrat irrégulièrement conclu).
Le Conseil d’État a précisé les modalités d’indemnisation des candidats irrégulièrement évincés de l’attribution d’un contrat public. Le juge doit d’abord vérifier si l’entreprise avait une chance de remporter le contrat. Si oui, elle a droit au remboursement des frais engagés pour présenter son offre. Si l’entreprise avait des chances sérieuses d’emporter le contrat, elle peut être indemnisée de son manque à gagner, en tenant compte des risques d’exploitation et de la durée du contrat. En cas de résiliation du contrat par la personne publique, le juge doit également prendre en compte les motifs et les effets de cette résiliation pour évaluer le préjudice. En l’espèce, dans l’affaire de la commune de la Chapelle d’Abondance, la société CALD, évincée de l’attribution d’une délégation de service public, a obtenu en appel une indemnisation de 450 000 EUR pour son manque à gagner. La commune s’est pourvue en cassation. Le Conseil d’État a jugé que la cour administrative d’appel de Lyon a commis une erreur de droit en ne tenant pas compte des motifs et des effets de la résiliation du contrat pour évaluer le préjudice. Il a annulé l’arrêt de la cour d’appel et renvoyé l’affaire pour réexamen, tout en condamnant la société CALD à verser 3 000 EUR à la commune au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
CE, 28 novembre 2023, n° 468867, Commune de Saint-Cyr-sur-Mer (Le candidat irrégulièrement évincé doit avoir été le seul à disposer d’une chance sérieuse d’emporter le contrat. Il appartient au juge saisi par une société d’une demande tendant à la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de la procédure de passation de vérifier si cette société aurait eu des chances sérieuses d’emporter le contrat au contraire de tous les autres candidats. La seule circonstance que l’offre finale de la société évincée n’aurait pas eu une valeur inférieure à celles de tous les autres candidats admis à négocier ne saurait conduire à ce qu’elle soit regardée comme ayant des chances sérieuses d'emporter le contrat).
CE, 2 décembre 2019, n° 423936, GCS du Nord-Ouest Touraine (L’indemnisation du manque à gagner du fait d’une éviction irrégulière à l'attribution d'un marché ne porte pas sur les éventuelles reconductions prévues à l’article 16 du code des marchés publics applicable en l’espèce, repris depuis à l'article R2112-4 du code de la commande publique).
CE,19 janvier 2015, n° 384653, Société Spie Est (Indemnisation du manque à gagner d'entreprise candidate à l'attribution d'un marché public qui a été irrégulièrement évincée d'un marché qu'elle avait des chances sérieuses d'emporter. Réparation du préjudice né de l'éviction irrégulière d'une entreprise candidate à l’attribution d’un marché public).
CE, 8 février 2010, n° 314075, Commune de la Rochelle (Le choix de l'offre ne peut se fonder sur les références des entreprises candidates, mais exclusivement sur la valeur intrinsèque de l'offre. Contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation de la valeur technique de l'offre. Droit à indemnisation et réparation du préjudice né de l'éviction irrégulière d'une entreprise candidate à l’attribution d’un marché public. Valeur technique de l'offre jugée à partir d'une notice technique faisant office de mémoire technique. Attention à l’analyse technique des offres via le mémoire technique et à l’application des critères d’attribution. Un mémoire technique généraliste n’équivaut pas à un mémoire technique qui « comportait des dispositions précises ». Montant de l'indemnisation : 150 000 euros).
CAA de Marseille, 25 juin 2007, n° 03MA00359, Société de transports Galiero (Conditions de réparation du préjudice né de l'éviction irrégulière d'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public).
CAA Paris, 20 mars 2007, n° 04PA04003, Société GETRONICS FRANCE venant aux droits de la SOCIETE OSLY FRANCE (Indemnisation de prestations effectuées sans marché, partage des responsabilités entre le prestataire et l'Etat sur le fondement de l'enrichissement sans cause en résultant pour l'Etat. Remboursement de celles de ses dépenses utiles, à l'exclusion de tout bénéfice, engagées par l'entreprise pour assurer les prestations dont l'administration a profité)
CE, 27 janvier 2006, n° 259374, ville d’Amiens (Indemnisation du manque à gagner. La réalisation par une entreprise, après qu'elle a été irrégulièrement évincée d'un marché, d'un chiffre d'affaires sur d'autres marchés est sans incidence sur l'évaluation du manque à gagner résultant de cette éviction irrégulière).
CE, 18 juin 2003, n° 249630, Groupement d'entreprises solidaires ETPO Guadeloupe, Société Biwater et Société Aqua TP (Règles d'indemnisation d'un candidat injustement évincé)
CAA Douai, 28 mai 2003, n° 00DA00663, Entreprise Delattre c/ Commune d'Amiens (Conditions d'indemnisation d'une entreprise privée d'une chance sérieuse de remporter un marché compte tenu du caractère irrégulier de la procédure d'appel d'offres)
CE, 23 mai 1979, n° 00063, commune de Fontenay-le-Fleury (Notion Tacite reconduction équivalant à la passation d'un nouveau contrat. Nullité du contrat et droit à l’indemnisation du cocontractant. Un avenant au contrat initial, conclu de gré à gré, avait pour effet d'augmenter la valeur totale du marché au point de dépasser le seuil applicable à cette procédure. Le Conseil d'État a jugé cet avenant nul, considérant qu'il conduisait à un contournement des règles de mise en concurrence applicables aux marchés dépassant un certain seuil. Cet arrêt met en évidence la position initiale de la jurisprudence, qui interdisait tout dépassement de seuil, quel que soit le motif de la modification. Cette approche visait à garantir le respect strict des procédures de passation des marchés publics et à prévenir tout risque de favoritisme ou de manque de transparence).
(c) F. Makowski 2001/2023