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CAA Nancy, 17 décembre 2024, n° 22NC01807 - Eviction irrégulière et notation

L'analyse et la notation des offres doivent être objectives, proportionnées et justifiées, sous peine d'irrégularité de la procédure. Le pouvoir adjudicateur doit justifier précisément ses notations, particulièrement lorsqu'elles sont nulles ou très basses. Une note de 0 attribuée pour un élément lors de l'analyse doit être justifiée. Réparation du préjudice né de l'éviction irrégulière d'une entreprise candidate à l’attribution d’un marché public.

Exigences applicables à l'analyse et la notation des offres dans les marchés publics. Le pouvoir adjudicateur doit justifier précisément ses notations, particulièrement lorsqu'elles sont nulles ou très basses. L'appréciation des offres doit suivre une gradation cohérente et proportionnée : une note nulle est réservée à l'absence totale de réponse ou à une inadéquation manifeste, tandis qu'une réponse incomplète doit donner lieu à une note intermédiaire reflétant la gravité des manquements. Une erreur manifeste d'appréciation est caractérisée lorsque la notation est manifestement disproportionnée par rapport aux éléments fournis, particulièrement si cette erreur influence le classement final des offres. En l'espèce, irrégularité dans la notation d'une offre technique selon deux aspects : attribution injustifiée d'une note nulle pour les gaines TPC malgré la production d'une fiche produit Pipelife, et sous-notation de la citerne de rétention malgré des cotations chiffrées exploitables. La commune ne démontre pas la surévaluation alléguée des autres notes techniques, notamment sur l'organigramme, l'écart final de 0,25 points entre les offres démontrant l'impact déterminant de ces erreurs.

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/CETATEXT000050803751

Résumé

La Cour administrative d'appel de Nancy précise les exigences applicables à l'analyse et à la notation des offres dans le cadre des marchés publics. Une notation insuffisamment justifiée ou disproportionnée peut caractériser une erreur manifeste d'appréciation rendant irrégulière l'éviction du candidat.

La société évincée avait obtenu une note finale de 65,79/100 (32,09/60 pour le prix et 33,70/40 pour la technique), contre 66,04/100 pour l'attributaire (33,60/60 pour le prix et 32,44/40 pour la technique). Le litige portait principalement sur deux items du sous-critère technique "liste des principales fournitures avec fiches matériaux et leur provenance" : les "Gaines TPC" notées 0/0,75 et la "citerne rétention" notée 0,5/1.

La Cour relève plusieurs irrégularités dans l'analyse de ces offres par le pouvoir adjudicateur. Elle constate d'abord que "le tableau d'analyse des offres produit ne comporte aucune précision quant à la note de 0" pour les gaines TPC. Or, une telle note nulle doit être justifiée par l'absence totale de réponse ou une inadéquation manifeste avec les exigences du marché. En l'espèce, la société avait produit une fiche technique pertinente, de sorte que les manquements relevés (absence d'indication du diamètre et de précisions sur certains réseaux) pouvaient seulement justifier une note inférieure au maximum, mais pas une note nulle.

De même, pour la citerne de rétention, la présence de termes en allemand dans la fiche technique ne pouvait justifier de négliger les cotations chiffrées fournies. Cette approche trop sévère dans l'analyse méconnaît le principe de proportionnalité qui doit guider la notation des offres.

La Cour examine ensuite et écarte les arguments de la commune contestant d'autres aspects de la notation. Elle relève que "le caractère ancien des éléments produits a bien été pris en compte puisqu'une note de 0,25/0,50 a été, pour ce motif, attribuée pour chaque item concerné". De même, la présence erronée de deux salariés dans l'organigramme n'affectait pas la pertinence de l'équipe effectivement proposée pour le chantier.

Cette décision illustre la nécessité d'une analyse objective des offres. Le pouvoir adjudicateur doit justifier précisément ses notations, particulièrement lorsqu'elles sont nulles ou très basses, appliquer une gradation cohérente des notes en fonction des manquements constatés et maintenir une approche proportionnée dans l'appréciation des défauts des offres

L'erreur manifeste d'appréciation est caractérisée lorsque les notes attribuées sont manifestement disproportionnées par rapport aux éléments fournis, particulièrement quand cette erreur a une influence déterminante sur le classement final des offres comme en l'espèce.

En ce qui concerne la réparation du préjudice né de l'éviction irrégulière d'une entreprise candidate à l’attribution d’un marché public, la société évincée réclamait une indemnisation calculée sur un taux de marge de 35,29%. Toutefois, l'analyse de ses comptes montrait un taux réel de seulement 9%. La Cour rejette donc sa demande d'augmentation de l'indemnisation, la société n'ayant pas produit d'autres éléments permettant de justifier un taux supérieur.

Texte

[...]

En ce qui concerne l'éviction irrégulière de la société Boulanger BTP et sa perte de chance sérieuse d'obtenir le marché :

5. Il résulte de l'instruction et plus particulièrement du règlement de consultation que les offres des soumissionnaires étaient notées selon un critère " prix des prestations ", comptant pour 60/100 et un critère " technique " comptant pour 40/100. L'application de ces critères de sélection par la commune de Bulgnéville a abouti à attribuer à la société Boulanger BTP la note finale de 65,79/100, soit 32,09/60 au titre du sous-critère " prix des prestations " et 33,70/40 au titre du sous-critère " technique ", tandis que la société attributaire a obtenu la note finale de 66,04/100, avec la note de 33,60/60 au titre du sous-critère " prix des prestations " et de 32,44/40 au titre du sous-critère " technique ". Le critère " technique " était divisé en différents sous-critères dont un sous-critère : " liste des principales fournitures avec fiches matériaux et leur provenance " pour lequel la société Boulanger BTP a obtenu la note globale de 6,75/20 dont 0/0,75 et 0,5/1 pour les items respectifs " Gaine TPC AEP + éclairage + GAZ " et " citerne rétention MALL ".

6. D'une part, le tableau d'analyse des offres produit ne comporte aucune précision quant à la note de 0 pour l'item " Gaine TPC AEP + éclairage + GAZ " et mentionne un manque de précision pour l'item " citerne rétention MALL ". Or, pour le premier de ces item, il ressort des écritures de première instance que la commune de Bulgnéville a admis que la société avait produit dans son mémoire technique une fiche produit " Pipelife France " relative à une gaine TPC N IP40 rouge destinée aux réseaux électriques ainsi qu'un document comportant la cotation des citernes de rétention, de nature à justifier une augmentation des deux notes de 0,25 points. Si la requérante fait désormais valoir en appel que la note de 0/0,75 était fondée sur le fait que le diamètre de la gaine n'était pas indiqué et que le mémoire technique ne comportait aucune indication relative aux gaines TPC concernant les réseaux AEP (bleu) et gaz (jaune), ces manques de précisions étaient de nature à justifier que la note maximale ne soit pas attribuée sans pour autant expliquer qu'aucun point ne soit donné. S'agissant du second item, la circonstance que la fiche contenait certains termes en langue allemande, ne faisait pas obstacle à la prise en compte des cotations chiffrées dont la commune a admis qu'elle aurait été de nature à octroyer une note supérieure de 0,25.

7. D'autre part, si la commune fait désormais valoir en appel que la note attribuée à d'autres items du sous-critère " liste des principales fournitures avec fiches matériaux et leur provenance " a été surévaluée au motif que les documents produits dataient de 2018, il ressort du rapport d'analyse des offres que le caractère ancien des élément produits a bien été pris en compte puisqu'une note de 0,25/0,50 a été, pour ce motif, attribuée pour chaque item concerné. En outre, si l'organigramme de la société Boulanger BTP mentionnait par erreur deux salariés qui ne travaillaient plus dans l'établissement au moment du dépôt des offres, cette erreur n'affectait pas le personnel affecté pour le chantier présenté dans le mémoire technique. Dans ces conditions, la commune n'établit pas la surévaluation de la note de 14/15 qu'elle a donnée au sous-critère " organigramme et moyens humains mobilisés pour l'opération ".

8. Dans ces conditions, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres erreurs d'appréciation de son offre invoquées par la société Boulanger BTP ni l'autre moyen d'irrégularité de la procédure, l'irrégularité fautive dans l'appréciation de l'offre de la société Boulanger BTP, classée deuxième alors qu'elle aurait pu obtenir le marché, est bien d'une part la cause de son éviction et d'autre part de nature à justifier sa perte de chance sérieuse d'emporter le marché.

[...]

Jurisprudence