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Instruction pour l’application du code des marchés publics (abrogée)

Annexe au décret no 2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics (abrogé)

TITRE Ier - CHAMP D'APPLICATION ET PRINCIPES FONDAMENTAUX

Article 3

Les dispositions du présent code ne sont pas applicables :
1o Aux contrats conclus par une des personnes publiques mentionnées à l'article 2 avec un cocontractant sur lequel elle exerce un contrôle comparable à celui qu'elle exerce sur ses propres services et qui réalise l'essentiel de ses activités pour elle à condition que, même si ce cocontractant n'est pas une des personnes publiques mentionnées à l'article 2, il applique, pour répondre à ses besoins propres, les règles de passation des marchés prévues par le présent code ;
2o Aux contrats de services conclus par une des personnes publiques mentionnées à l'article 2 avec une autre de ces personnes publiques ou avec une des personnes mentionnées à l'article 9 de la loi no 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence, lorsque la personne publique ou privée cocontractante bénéficie, sur le fondement d'une disposition légalement prise, d'un droit exclusif ayant pour effet de lui réserver l'exercice d'une activité ;
3o Aux contrats qui ont pour objet l'acquisition ou la location de terrains, de bâtiments existants ou d'autres biens immeubles, ou qui concernent d'autres droits sur ces biens, sauf s'ils comportent des clauses relatives au financement du prix ;
4o Aux contrats qui ont pour objet l'achat, le développement, la production ou la coproduction de programmes avec des organismes de radiodiffusion, ou l'achat de temps de diffusion ;
5o Aux contrats qui ont pour objet des emprunts ou des engagements financiers, qu'ils soient destinés à la couverture d'un besoin de financement ou de trésorerie, des services relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente ou au transfert de titres et instruments financiers, ou encore des services rendus par la Banque de France ou le Système européen de Banques centrales ;
6o Aux contrats relatifs à des programmes de recherche-développement auxquels une personne publique contribue sans les financer intégralement ni en acquérir complètement les résultats ;
7o Aux contrats de mandat ;
8o Aux contrats relatifs à des fournitures, des travaux ou des services conclus pour le compte d'une organisation internationale ;
9o Aux contrats relatifs à des fournitures, des travaux ou des services conclus pour l'application d'un accord international concernant le stationnement de troupes ;
10o Aux contrats relatifs à des fournitures, des travaux ou des services conclus pour l'application d'un accord international passé entre la France et un ou plusieurs pays tiers en vue de la réalisation ou de l'exploitation d'un projet ou d'un ouvrage ;
11o Aux contrats qui ont pour objet l'achat d’œuvres d'art ou d'objets anciens ou de collection.

L’article 3 énumère les contrats qui ne sont pas soumis au code des marchés publics. La plupart de ces exclusions figuraient déjà dans l’Ancien Code des Marchés Publics [abrogé] au livre V relatif à la réglementation d’origine communautaire. Certaines sont nouvelles et d’autres ont été supprimées.

Les exclusions qui ont été reprises avec une rédaction nouvelle sont indiquées au 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 8°, 9° et 10° de l’article 3. Elles sont justifiées par la spécificité de leur objet.

Les exclusions nouvelles sont indiquées au 1° de l’article 3 et concernent les contrats de prestations intégrées, également désignés contrats « in house » ainsi qu’au 11° de l’article 3.

Des exclusions de l’ancien code ne figurent plus dans la liste. Il s’agit notamment :

- des contrats relatifs à la téléphonie et aux télécommunications qui entrent naturellement dans le champ d’application du code des marchés, suite à l’ouverture à la concurrence de ce secteur ;

- des contrats qui ont pour objet l’arbitrage ou la conciliation ;

- des contrats de travail, qui ne peuvent jamais être qualifiés de marchés.

Les exclusions qui sont définies à l’article 3 peuvent être classées en 4 catégories :

3.1. Les situations d’exclusivité dans les relations entre les contractants

Ces exclusions, au nombre de deux, sont précisées aux 1° et 2° de l’article 3.

3.1.1. Le 1° de l’article 3 concerne les contrats de prestations intégrées, également désignés contrats « in house »

La rédaction du 1° de l’article 3 traduit la jurisprudence communautaire récente (Cour de justice des communautés européennes, 18 novembre 1999, Teckal)..

Le 1° de l’article 3 vise à exclure de l’application du code les contrats de fournitures, de travaux ou de services conclus par une personne publique avec une entité qui peut être regardée comme son prolongement administratif.

Tel est le cas lorsque deux conditions cumulatives sont réunies : l’acheteur public dispose d’un pouvoir de contrôle étroit sur son cocontractant et l’activité de celui-ci est principalement consacrée à l’acheteur public.

Ce peut être la situation notamment, de certains établissements ou de certaines filiales d’organismes publics ou encore entre une collectivité territoriale et une société d’économie mixte qu’elle a créée, qu’elle contrôle et qui réalise l’essentiel de ses activités avec elle.

On peut également penser qu’un service d’une administration de l’Etat auquel, pour des raisons de commodité ou de fonctionnement, on choisit de donner l’autonomie juridique sans rien changer à sa mission et à son mode de fonctionnement, rentre dans cette hypothèse.

Les conclusions de l’avocat général dans l’affaire ARGE Gewässerchutz (CJCE, 7 décembre 2000) permettent d’éclairer les conditions qui doivent être réunies.

3.1.1.1. Le contrôle du pouvoir adjudicateur

Pour qu’un contrat échappe aux règles du code, il convient d’établir que la collectivité exerce sur la personne en cause un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services. Dès lors que le pouvoir adjudicateur jouit, à l’égard d’un prestataire, d’un pouvoir de contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services, les missions qu’il est susceptible de lui confier ne seront pas traitées autrement que si elles avaient été simplement déléguées en son sein. La capacité de la collectivité à peser sur le fonctionnement du prestataire et l’absence d’autonomie qui en découle pour ce dernier privent de tout intérêt le recours à une mise en concurrence préalable.

Pour évaluer le degré d’autonomie, il est notamment possible de vérifier le nombre et la nature des postes détenus par des représentants d’opérateurs privés dans les organes de décision de cet organisme et de dire dans quelle mesure les pouvoirs ainsi répartis ont une incidence sur les orientations économiques prises.

D’autres critères sont également envisageables. En revanche, une simple relation de tutelle ne suffit pas.

D’autres constatations doivent être opérées. Car la qualification de prestations « in house » qui peut être conférée à l’activité des entités en cause n’est pas uniquement conditionnée par cet élément. Le seul constat d’une dépendance structurelle à l’égard de la collectivité publique qui entreprend de passer un marché public ne suffit pas à faire des prestations qu’elles fournissent des prestations comparables à celles dont disposeraient ces autorités en recourant à leurs propres ressources internes. C’est pourquoi, il convient également de prendre en considération le destinataire de l’activité économique exercée par ces entités.

3.1.1.2. Le destinataire de l’activité du prestataire

Il ressort de l’arrêt Teckal, de la CJCE du 18 novembre 1999, qu’une convention ne peut être considérée comme ayant été conclue entre des personnes distinctes lorsque l’opérateur réalise l’essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui le détiennent. Le principe énoncé dans cet arrêt est fondé sur le critère de l’autonomie de l’opérateur. Mais une entité n’est pas nécessairement privée de liberté d’action du seul fait que les décisions la concernant sont prises par la collectivité qui la détient, si elle peut encore exercer une partie importante de son activité économique auprès d’autres opérateurs.

En revanche, elle doit être considérée comme totalement liée à son autorité de tutelle lorsque le rapport organique qui l’unit à elle se double d’une quasi-exclusivité, au profit de cette dernière, des prestations qu’elle fournit. Cette situation témoigne d’une volonté de la collectivité non seulement d’utiliser les prestations à des fins publiques, mais également de les destiner principalement à son profit. En conséquence, si le prestataire exerce des activités commerciales, le code redevient applicable, à moins que celles-ci n’occupent une place marginale dans l’ensemble de son activité.

C’est seulement si ces deux conditions sont réunies, contrôle sur la personne analogue à celui que la collectivité exerce sur ses propres services et réalisation de l’essentiel de l’activité du cocontractant avec la collectivité, que l’idée d’un prolongement administratif de la collectivité publique dispense d’observer les règles de concurrence prescrites dans le code.

S’agissant d’une jurisprudence récente, les contrats de prestations intégrées, dits « in house » ont connu dans l’immédiat peu d’application. Cette exclusion s’appliquera sous le contrôle du juge.

3.1.1.3. Le co-contractant qui se trouverait dans la situation ci-dessus décrite doit lui-même appliquer le code des marchés publics pour « répondre à ses besoins propres », c’est à dire qu’il appliquera le code pour la totalité de ses achats et pas seulement pour ceux qui sont liés au contrat de prestations intégrées.

3.1.2. Le 2° de l’article 3 concerne les droits exclusifs

Cette exclusion ne concerne que les marchés de services et trouve son fondement dans le droit communautaire.

L’article 6 de la directive 92/50 relative aux marchés de services dispose que les obligations de mise en concurrence prévues par ce texte ne s’appliquent pas « aux marchés publics de services attribués à une entité qui est elle-même un pouvoir adjudicateur au sens de l’article 1er point b) sur la base d’un droit exclusif dont elle bénéficie en vertu de dispositions législatives, réglementaires ou administratives publiées, à condition que ces dispositions soient compatibles avec le traité ».

Les conclusions du commissaire du gouvernement sous l’arrêt du Conseil d’Etat (Section du contentieux) Communauté de communes de Piémont de Barr du 20 mai 1998, précisent la définition de droits exclusifs, qui n’est pas identique à celle du monopole. En effet, elle rejoint la définition du monopole légal (existence liée à un texte législatif ou réglementaire), mais elle est différente de la notion de monopole de fait ou économique ou du monopole de nature contractuelle.

Il s’agit, en l’espèce, d’un droit d’approvisionnement exclusif de l’acheteur public.

Pour qu’il y ait des droits exclusifs, il faut que l’exercice d’une activité ait été réservé à une certaine personne préalablement à toute relation contractuelle. Dans ce cas, le contrat qui a pour objet soit la délégation effective de cette activité à cette personne sur la base de cet acte de puissance publique, soit d’en fixer les modalités, doit être regardé comme étant passé sur la base de droits exclusifs.

Cet acte de puissance publique peut prendre la forme d’une loi ou d’un règlement. L’existence de droits exclusifs ne peut en revanche découler du contrat lui-même ou des actes administratifs détachables de ce contrat : les droits exclusifs doivent avoir été conférés à l’entité en cause avant l’engagement de la procédure contractuelle. De même, une collectivité territoriale ou un établissement public ne sauraient accorder par simple délibération un droit exclusif à un prestataire, sauf si un texte de loi ou un décret les y a expressément autorisés.

Appliqué, en l’espèce, au cas des relations entre une communauté de communes et un syndicat intercommunal, ce raisonnement a conduit le commissaire du gouvernement à proposer de juger que si l’assainissement avait appartenu aux compétences obligatoires du syndicat mixte, ce dernier aurait détenu un droit exclusif dans ce domaine justifiant que le contrat éventuellement passé entre les deux collectivités publiques pour la mise en oeuvre de cette compétence ne soit pas soumis aux règles de concurrence prévues par la directive services. Mais, soulignait-il, dès lors que l’assainissement relevait de la compétence facultative du syndicat, le choix fait par la communauté de communes de confier au syndicat la gestion de son réseau d’assainissement n’avait pas eu pour effet de conférer au syndicat une compétence exclusive dans ce domaine : ni le contrat lui-même, ni l’acte détachable par lequel il a été décidé de contracter ne peuvent être pris en compte pour la reconnaissance de droits exclusifs dans le cadre de l’article 6 de la directive services.

Il faut en outre que l’acte qui attribue des droits exclusifs soit compatible, d’une part, avec le traité de Rome (CE 8 novembre 1996, Fédération française des sociétés d’assurance), et d’autre part, avec les règles du droit de la concurrence (CE 7 juillet 2000, Fédération française des sociétés d’assurance)..

En conséquence, il doit être accordé en vue d’accomplir une mission de service d’intérêt général qui justifie l’exclusion ou la restriction de concurrence sur les marchés de services en question. Par ailleurs, s’il crée une position dominante sur le marché de services en cause au sens de l’article 82 du traité instituant la Communauté européenne et au sens de l’article L420-2 du code de commerce, il ne doit pas amener le bénéficiaire à en abuser. Enfin, le contenu, la durée et le territoire concerné doivent être précisément définis.

3.2. Les exclusions qui concernent des contrats passés dans des domaines sectoriels.

· 3° de l’article 3 : « les contrats qui ont pour objet l’acquisition ou la location de terrains, de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles, ou qui concernent d’autres droits sur ces biens, sauf s’ils comportent des clauses relatives au financement du prix ». Ce dernier élément de phrase concerne notamment les contrats de crédit-bail qui demeurent soumis au code des marchés publics, même s’ils sont liés à des contrats d’achat ou de location immobilière.

· 4° de l’article 3 : « les contrats qui ont pour objet l’achat, le développement, la production ou la coproduction de programmes avec des organismes de radiodiffusion, ou l’achat de temps de diffusion ». La notion d’organisme de radiodiffusion visée à cet article doit être entendue comme concernant aussi bien les organismes de radiodiffusion sonore que télévisuelle.

· 5° de l’article 3 : « les contrats qui ont pour objet des emprunts ou des engagements financiers, qu’ils soient destinés à la couverture d’un besoin de financement ou de trésorerie, des services relatifs à l’émission, à l’achat, à la vente ou au transfert de titres et instruments financiers, ou encore des services rendus par la Banque de France ou le Système européen de Banques centrales »

· 6° de l’article 3 : « les contrats relatifs à des programmes de recherche-développement auxquels une personne publique contribue sans les financer intégralement ni en acquérir complètement les résultats ».

Cette exclusion écarte l’application du code dans le cas où l’administration se borne à co-financer un projet de recherche et développement qui ne répond pas à l’un de ses besoins propres et dont elle n’acquiert pas complètement les résultats.

Comme toute exclusion, cette disposition doit s’entendre de façon étroite. En effet, trois conditions cumulatives doivent être réunies : l’objet du contrat, l’existence d’un co-financement émanant de la personne publique ainsi que l’absence de propriété intégrale des résultats.

Elle ne saurait s’appliquer qu’à des programmes qui portent véritablement sur des opérations de recherche et développement, sans prolongements industriels directs. Les simples marchés d’études n’entrent évidemment pas dans cette catégorie.

· 11° de l’article 3 : « les contrats d’achat d’oeuvres d’art, ou d’objets anciens ou de collection ».

Cette exclusion se justifie par l’objet même de ces contrats, dont la nature ne saurait s’adapter ni aux procédures de passation, ni aux règles d’exécution du code des marchés publics.

Pour ce qui concerne les oeuvres d’art, sont exclus de l’application du code, aussi bien les contrats par lesquels la personne publique acquiert une oeuvre déjà existante que ceux par lesquels elle fait réaliser une oeuvre plastique.

Pour ce qui concerne l’acquisition d’oeuvres d’art existantes, d’objets anciens ou de collection, il n’existe aucune définition générale des biens visés. Pour les désigner, on emploie plus communément aujourd’hui le terme de biens culturels.

Il n’existe aucune définition générale des objets visés au 11° de l’article 3. Pour les désigner, on emploie plus communément aujourd’hui le terme de biens culturels.

Les textes énumérés ci-dessous comportent des éléments d’identification, mais il s’agit de définitions ponctuelles et partielles adaptées aux objectifs de chacune des législations concernées..

S’il peut être utile de s’y référer, il est néanmoins indispensable d’exercer un regard critique quant à leur application et leur interprétation dans le domaine des marchés publics. Par exemple l’annexe du décret du 29 janvier 1993 mentionne des seuils financiers et des conditions d’ancienneté, qui n’ont de sens qu’au regard de l’exportation des biens culturels, ce qui ne peut conduire à ne pas considérer comme culturels des biens qui le sont par nature, mais qui seraient de moindre importance en valeur ou en ancienneté.

On citera :

- Loi 79-18 du 3 janvier 1979 sur les archives ;

- Article L.112-2 (5° à 12°) du code de la propriété intellectuelle ;

- Annexe du décret 93-124 du 29 janvier 1993 relatif aux biens culturels soumis à certaines restrictions de circulation ;

- Décret du 18 mars 1924 portant règlement d’administration publique pour l’application des articles 36 et 37 de la loi de finances du 31 décembre 1921 relatifs à la vente publique des oeuvres d’art (ce texte est en cours de modification par le projet de décret d’application de la loi du 10 juillet 2000 « pris en application des articles L. 321-1 à L321-38 du code de commerce et relatif aux ventes volontaires de meubles aux enchères publiques) ;

- Annexe III au code général des impôts, article 98A, II et III, reprenant l’annexe I de la sixième directive TVA.

3.3. L’exclusion des contrats de mandat

Les spécificités du principe de représentation et le rôle particulier du mandataire qui donne au mandat un caractère intuitu personae ont conduit à l’exclusion du contrat de mandat.

Le mandataire « devient » la personne publique et dispose, à ce titre, de ses prérogatives de puissance publique. Ce caractère intuitu personae du mandat et les spécificités du principe de représentation ne permettent pas d’assimiler purement et simplement un tel contrat à un simple achat de prestations de services à titre onéreux.

Différents exemples de mandats ont été donnés plus haut : cf. point 2.3.2.

3.4. Les exclusions qui concernent les opérations transfrontalières

Ces exclusions, classiques, sont définies aux 8°, 9° et 10° de l’article 3.