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Formation DEMATERIALISATION et DUME (J03)

Dématérialisation des procédures d'achat et transmission des offres par voie électronique rencontrant des difficultés techniques engendrant un rejet du pli par l'acheteur pour tardiveté.

Nouvelle illustration d’un dépôt électronique tardif par un candidat à un contrat de la commande publique engendrant le rejet de l'offre d'une entreprise par un acheteur. Mais cette fois le soumissionnaire a démontré que le dysfonctionnement n'était imputable ni à son équipement informatique ni à une faute ou une négligence de sa part. Par ailleurs, l'acheteur n'établissait pas le bon fonctionnement de sa plateforme de dépôt. Le juge en déduit que la tardiveté de la remise de l'offre était imputable à un dysfonctionnement de la plateforme de l'acheteur et ce dernier ne pouvait écarter cette offre comme tardive. L'acheteur doit ainsi reprendre au stade de l'analyse des offres en intégrant l'offre de la société soumissionnaire.

Dans cette affaire la Régie autonome des transports parisiens (RATP) a lancé une procédure négociée de passation d'un accord-cadre multi attributaire à marchés subséquents relatif à la fourniture d'autobus électriques standards, sans montant minimum et avec un montant maximum de 825 000 000 euros. La RATP a rejeté l'offre de la société Alstom-Aptis au motif de sa tardiveté. Le juge des référés a suspendu cette décision et enjoint à la RATP de la reprendre au stade de l'analyse des offres en intégrant l'offre de cette société.

Les offres arrivées hors délais doivent-elles obligatoirement être éliminées ?

En principe, selon les disposions de l'article R2151-5 du code de la commande publique les offres arrivées hors délais doivent être éliminées et cela quel que soit l'importance du retard (TA Toulon, 30 janvier 2020, n° 1904516, société Rogers Stirk Harbour Partners c/ Métropole Toulon Provence Méditerranée TPM - TA Dijon, 28 décembre 2018, n° 1803328, Sté Numéricarchive).

La fiche technique de la DAJ précise notamment que l'acheteur doit rejeter les plis parvenus tardivement [1]. Le guide très pratique de la dématérialisation des marchés publics pour les acheteurs va dans le même sens [2].

Le Conseil d’État tempère ces dispositions en indiquant que "Si l'article R2151-5 du code de la commande publique prévoit que les offres reçues hors délai sont éliminées, l'acheteur public ne saurait toutefois rejeter une offre remise par voie électronique comme tardive lorsque le soumissionnaire, qui n'a pu déposer celle-ci dans le délai sur le réseau informatique mentionné à l'article R2132-9 du même code, établit, d'une part, qu'il a accompli en temps utile les diligences normales attendues d'un candidat pour le téléchargement de son offre et, d'autre part, que le fonctionnement de son équipement informatique était normal.".

Par ailleurs si l'acheteur n'établit pas le bon fonctionnement de sa plateforme de dépôt la tardiveté de la remise de l'offre par le candidat peut être imputée à un dysfonctionnement de cette plateforme.

Ainsi l'acheteur ne peut éliminer une offre par le seul constat de sa réception tardive. Il incombe ainsi à l'acheteur de mettre à disposition de l'opérateurs économique une plateforme opérationnelle à partir du moment où ce dernier démontre 1/ qu'il a accompli en temps utile les diligences normales attendues d'un candidat pour le téléchargement de son offre 2/ que le fonctionnement de son équipement informatique était normal. 

Dysfonctionnement de la plateforme et possibilité de proroger la date limite

Il est à noter qu'en cas de problème technique sur la plateforme électronique l'acheteur peut proroger la date limite de réception des offres (CAA Nantes, 22 décembre 2017, n° 16NT01413).

Dans cette affaire la société requérante soutenait que la prorogation du délai de remise des offres avait lésé ses intérêts vu qu'elle avait déjà adressé son offre sans bénéficier du délai supplémentaire. La Cour ne suit pas ce raisonnement vu que tous les candidats on bénéficié du report suite au problème technique sur la plateforme dématérialisée. Par ailleurs la société requérante avait la possibilité de transmettre une nouvelle offre.

"si la société Eiffage Energie Val de Loire soutient que la prorogation de délai accordée vingt minutes avant l'échéance du 3 avril 2014 à 12 heures a lésé ses intérêts dès lors qu'elle avait déjà adressé son offre et n'a pu ainsi bénéficier du délai complémentaire, l'ensemble des candidats a bénéficié de la prorogation du délai de présentation des offres consécutive à la survenance d'un problème technique sur la plateforme dématérialisée ; qu'en outre, il était loisible à la société requérante d'adresser une nouvelle offre au centre hospitalier, avant le lundi 7 avril 2014 à 12 heures ; que, par suite, la requérante n'est pas fondée à soutenir que la procédure de mise en concurrence aurait été viciée".

Dysfonctionnement de la plateforme de dématérialisation et report de la date de dépôt des candidatures et des offres

 L'offre d'une société attributaire est-elle toujours irrégulièrement admise par l'acheteur public, en cas de dépôt tardif sur la plateforme de dématérialisation des marchés publics ?

La règle posée par l'article R2151-5 du code de la commande publique selon laquelle les offres reçues hors délai sont éliminées est-elle intangible ?

En l'espèce, l'offre de la société attributaire a été complétée par des informations accessoires seulement et les sociétés requérantes n'ont pas été lésées par le report d'une semaine de la date de dépôt des candidatures et des offres (Tribunal Administratif de MELUN, 23 janvier 2023, n° 2300115).

Clarification de la charge de la preuve en cas de dysfonctionnement du profil d'acheteur

En l'espèce,

• d'une part, l'impossibilité pour la société de transmettre son offre dématérialisée dans le délai imparti n'était imputable ni à son équipement informatique, ni à une faute ou une négligence de sa part dans le téléchargement des documents constituant son offre
• et, d'autre part, l'acheteur n'établissait pas le bon fonctionnement de sa plateforme de dépôt.

En déduisant de ce constat que la tardiveté de la remise de l'offre de la société soumissionnaire était imputable à un dysfonctionnement de cette plateforme qui faisait obstacle à ce que l'acheteur écarte cette offre comme tardive, le juge des référés n'a commis aucune erreur de droit.

Mais attention l'opérateur économique devra prendre toutes les précautions nécessaires pour démontrer "les diligences normalement attendues de lui" et le rapporteur public, dans ses conclusions, a prévenu qu’« il ne suffira pas au candidat d’alléguer qu’il s’était connecté avant l’expiration du délai mais il lui faudra établir avoir accompli les diligences normalement attendues de lui, notamment prouver qu’il s’est connecté en temps utile, qu’il a rencontré des difficultés qu’il ne pouvait surmonter et apporter tous les éléments en sa possession sur le bon fonctionnement de son propre équipement ».

Pour la charge de la preuve voir également : CE, 17 octobre 2016, n° 400791, Ministre de la Défense, Mentionné aux tables du recueil Lebon (L’offre d’un candidat ne peut être déclarée irrégulière s’il a respecté la procédure prévue pour le dépôt sur une plateforme de dématérialisation même si le pouvoir adjudicateur ne peut vérifier la signature électronique requise des pièces). 

Donc en pratique comment procéder ?

1/ Si le soumissionnaire démontre :

• d'une part, qu'il a accompli en temps utile les diligences normales attendues d'un candidat pour le téléchargement de son offre
• et, d'autre part, que le fonctionnement de son équipement informatique était normal,

alors la réception tardive de son offre est présumée liée au dysfonctionnement de la plateforme de dématérialisation et l'offre doit être admise.

2/ Par contre, si l’acheteur démontre le bon fonctionnement de sa plateforme de dépôt, l'offre tardive doit être rejetée.

Accomplir "en temps utile les diligences normales"

Les tribunaux ont déjà eu l'occasion de se pencher sur la notion de "diligences normales" et en "temps utiles".

TA Clermont-Ferrand, 24 mars 2022, Société Iveco France, n° 2200606.

Exemple où selon le juge la société "ne peut être regardée comme ayant accompli en temps utile les diligences normales attendues d’un candidat pour le téléchargement de son offre".

Dans le cas d'une offre parvenue hors délai l'acheteur se prévalait :

• de la circonstance que la date limite de remise des offres avait été repoussée de huit jours,
• et des conditions générales d’utilisation annexées au règlement de la consultation informant les candidats de la nécessité d’effectuer le dépôt effectif de leur offre au minimum 24 heures avant l’expiration de la date limite et conseillant d’effectuer par précaution ce dépôt 48 heures avant l’échéance.

En débutant le téléchargement de son offre seulement 2h30 avant l’expiration de l’heure limite fixée par le syndicat mixte, la société IVECO France ne peut être regardée comme ayant accompli en temps utile les diligences normales attendues d’un candidat pour le téléchargement de son offre, ayant été dûment informée de la nécessité technique de transmettre le dossier la veille.

TA Caen, 28 juillet 2016, Société Sade, n° 1601353

Réception du pli à 16 h 02 mn 26 s, donc postérieurement à la date limite de dépôt des offres prévue par le règlement de consultation dont l'heure limite était fixée à 16h00.

La société a été confrontée à divers problèmes techniques dont notamment la durée du chiffrement ainsi que le volume important des fichiers conduisant à une prise de risque en cas de difficulté technique :

• l'échec du chiffrement des fichiers à priori non imputable à un fonctionnement anormal de la plateforme,
• la durée du chiffrement, de 46 minutes, qui peut résulter de la lourdeur des fichiers transmis, ne traduit pas plus un fonctionnement anormal de la plateforme ; "la durée du chiffrement de l’offre de la société SADE, supérieure à celle des autres candidats, s’explique par la lourdeur des fichiers chargés sur la plateforme, très supérieure à celle des offres des autres candidats",
• le volume important de l'offre si bien qu'il était recommandé aux utilisateurs de la plateforme d’observer un délai minimum de deux heures pour la transmission électronique de leur offre, or, la société candidate n’a accédé à la plateforme qu’une heure et quarante minutes avant l’heure limite de dépôt des offres, prenant ainsi un risque en cas de difficulté technique.

Le juge rejette ainsi le moyen tiré de la rupture d’égalité du traitement des candidats qui manque en fait.

Transmission d'une copie de sauvegarde : une simple faculté

Enfin, il ne peut être reproché une éventuelle négligence de la société soumissionnaire, de l'absence de dépôt par cette dernière d'une copie de sauvegarde des documents transmis.

En effet, la transmission d'une copie de sauvegarde des documents transmis par voie électronique est une simple faculté ouverte aux candidats et soumissionnaires en application de l'article R2132-11 du code de la commande publique, et l'absence d'un tel dépôt n'est pas à elle seule de nature à établir l'existence d'une négligence de la société.  

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[1] La fiche technique de la DAJ précise notamment que l'acheteur doit rejeter les plis parvenus tardivement .

Sous peine que leur candidature (et le cas échéant leur offre) ne soit rejetée, les opérateurs économiques doivent donc impérativement la transmettre avant la date et l’heure limites fixées par l’acheteur dans les documents de la consultation. Quel que soit le mode de transmission, l’heure d’arrivée du document est seule prise en compte, à l’exclusion de l’heure d’envoi. Toute offre ou candidature reçue hors délai est éliminée. Ce retard ne peut en aucun cas être régularisé.

[...] En cas de transmission électronique, le profil d’acheteur4 doit enregistrer l’heure et la date d’arrivée des « plis ». C’est l’enregistrement de la date et de l’heure de réception sur le profil acheteur qui fait foi, sans que d’autres éléments puissent être pris en compte. Les « plis », dont le téléchargement a commencé avant la date et l’heure limite mais s’est achevé hors délai peuvent être acceptés par la plateforme, mais l’acheteur est tenu de les rejeter. En effet, un tel envoi électronique doit être considéré comme transmis hors délai, quelle que soit la procédure. Il appartient aux opérateurs économiques de prendre leurs dispositions pour anticiper une éventuelle difficulté technique.

 [2] Le guide très pratique de la dématérialisation des marchés publics pour les acheteurs va dans le même sens.

A 58. Que faire si une réponse électronique arrive hors délai ?
Si un pli arrive (complet) après la date et l’heure limite fixées dans les documents de la consultation, même s’il est accessible dans l’espace de dépôt des plis du profil acheteur, le pli est considéré comme hors délai et il doit être rejeté. Si la transmission du pli a commencé avant la fin du délai, mais s’est achevée après ce délai, et si une copie de sauvegarde a été reçue dans ce délai, elle doit être ouverte. Le profil d’acheteur doit conserver la trace des plis arrivés tardivement, après la clôture de la consultation

Rectification d'une erreur de dépôt de l'opérateur économique si elle résulte d'un dysfonctionnement du profil d’acheteur

Il est à noter que dans une décision de 2023, le Conseil d'Etat a admis qu'un pouvoir adjudicateur pouvait rectifier de lui-même une erreur de dépôt de l'opérateur économique si cette erreur résulte d'un dysfonctionnement du profil d’acheteur (CE, 1er juin 2023, n° 469127, Communauté d’agglomération de la région de Château Thierry).

Jurisprudence