Contrats mixtes - Contrats destinés à satisfaire des besoins ne relevant qu’en partie du code de la commande publique ou relevant de plusieurs de ses parties

Des « contrats mixtes » (67) peuvent être conclus par les acheteurs ou les autorités concédantes. Les acheteurs ou autorités concédantes peuvent conclure un contrat unique dans les situations qui seront décrites ci-après. Néanmoins, l’article L.1300-1 du code de la commande publique précise que le recours à ces contrats mixtes ne doit pas s’effectuer dans le but de les soustraire du champ d’application du code.

Les contrats mixtes sont les contrats passés par un même acheteur ou une même autorité concédante qui :

- sont destinés à satisfaire à la fois des besoins qui relèvent du droit commun des marchés ou des marchés de partenariat et des besoins qui n’en relèvent pas (68) ou ;

- sont destinés à satisfaire à la fois des besoins qui relèvent du droit commun des contrats de concession et des besoins qui n’en relèvent pas (69).

Les contrats mixtes sont aussi les contrats qui :

- sont destinés à satisfaire à la fois des besoins liés à l’activité de pouvoir adjudicateur et des besoins liés à l’activité d’entité adjudicatrice du même acheteur ou ;

- portent sur des prestations qui relèvent à la fois du droit commun des marchés ou des marchés de partenariat et du droit commun des contrats de concession (70) ou ;

- portent sur des prestations qui relèvent à la fois des marchés de défense ou de sécurité et :

des prestations qui relèvent de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ou des exclusions propres aux marchés de défense ou de sécurité (les exclusions de l’article L.2515-1 du code de la commande publique) ;

des prestations qui relèvent des contrats de concession ;

des prestations qui relèvent des marchés classiques ou des marchés de partenariat.

Un contrat mixte est donc un contrat unique passé par un acheteur unique pour lequel, se pose l’une des questions suivantes :

- est-il soumis aux dispositions du code de la commande publique dans la mesure où une partie de ce contrat mixte porte sur des prestations qui sont exclus de son champ d’application (exclusion prévue par le code ou découlant de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne) ?

- est-il, s’il est soumis au code (71) et passé pour satisfaire aux besoins d’un même acheteur, passé en tant que pouvoir adjudicateur ou en tant qu’entité adjudicatrice ?

- est-il soumis aux dispositions propres aux marchés ou aux marchés de partenariat ou aux dispositions relatives aux marchés de défense ou de sécurité ?

Pour déterminer le régime applicable au contrat mixte, plusieurs considérations sont à prendre en compte, selon les composantes différentes de ce contrat, tel que, par exemple, l’objet principal de ce contrat ou le caractère séparable ou non des prestations qui le composent. Ces règles sont développées dans les schémas qui suivent.

La détermination de l’objet principal du contrat s’opère dans son ensemble selon une analyse multicritères tant quantitative que finaliste, et non sur le seul montant respectif des prestations composant son objet. Son appréciation doit avoir lieu au regard des « obligations essentielles » qui prévalent et qui caractérisent le contrat, par opposition à celles qui ne revêtent qu’un caractère accessoire ou complémentaire (72).

L’appréciation du caractère séparable ou non des prestations s’effectue au cas par cas (73). L’acheteur devra justifier la nécessité du recours au contrat unique au regard d’éléments objectifs (74). Les justifications au caractère indissociable peuvent être des raisons techniques, économiques, ou encore l’impossibilité pour l’acheteur d’assurer lui-même l’organisation, le pilotage ou la coordination du projet, objet du contrat. Par exemple, le recours au contrat unique pourrait se justifier dans le cas de la construction d’un seul et même bâtiment dont l’une des parties serait destinée à être utilisée directement par l’acheteur concerné et l’autre à être exploitée sur la base d’un contrat de concession, par exemple pour offrir des emplacements de stationnement au public. Il convient de préciser que la nécessité de conclure un contrat unique peut être due à des raisons tant techniques qu’économiques (75).

64 Article L.1111-4 du code de la commande publique.
65 Voir les marchés de services sociaux au 3° de l’article R.2123-1 du code de la commande publique, les marchés de services juridiques de représentation au 4° de l’article R.2123-1 du code de la commande publique, mais aussi les services de de l’article R.2323-2 du code de la commande publique pour les marchés de défense ou de sécurité.
66 Articles L.2512-1 à L.2512-5, L. 2513-1 à L. 2513-5, L.2514-1 à L.2514-5 et L. 2515-1 du code de la commande publique – voir en ce sens la fiche technique relative aux « exclusions de l’article 14 de l’ordonnance ».
67 À ne pas confondre avec les « marchés publics mixtes ».
68 Article L.1311-1 du code de la commande publique.
69 Article L.1311-2 du code de la commande publique.
70 Articles L.1321-1 et L.1321-2 du code de la commande publique.
71 La qualification d’entité adjudicatrice ou de pouvoir adjudicateur est indifférente lorsqu’il s’agit de marchés de défense ou de sécurité.
72 CJUE, 19 avril 1994, Gestión Hotelera Internacional SA contre Comunidad Autónoma de Canarias, Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria et Gran Casino de Las Palmas SA, Aff. C-331/92, pt. 26 ; CJUE, 29 octobre 2009, Commission contre Allemagne, Aff. C-536/07, pts. 57, 58 et 61. CE, Ass., 10 juin 1994, Commune de Cabourg, n° 141633 ; CE, 3 juin 2009, Commune de Saint-Germain-en-Laye, n° 311798.
73 Pour une illustration d’une opération inséparable, voir CJUE, 15 septembre 2009, Commission contre Allemagne, Aff. C-536/07, pt. 28 ; CE, Ass., 10 juin 1994, Commune de Cabourg, n° 141633.
74 CJUE, 22 décembre 2010, Mehiläinen Oy, Terveystalo Healthcare Oy, contre Oulun Kaupunki, Aff. C-215/09, pt. 39.
75 Cons. 11 de la directive 2014/24/UE. .