Conseil d’Etat, 20 Novembre 2020, n° 427761 – Critère financier dans la valeur technique - Mentionné dans les tables du recueil Lebon

Contexte et procédure

Le Centre communal d'action sociale (CCAS) de Saint-Malo a lancé en juin 2015 une consultation en procédure adaptée pour un marché de réservation de 20 places en crèche pour une durée maximale de 4 ans. Le marché a été attribué en décembre 2015 à la société La Maison Bleue. La société Evancia (Babilou), dont l'offre a été classée deuxième, a contesté cette attribution devant le tribunal administratif de Rennes.

Le tribunal administratif a prononcé la résiliation du marché à compter du 1er juillet 2018 mais rejeté la demande indemnitaire d'Evancia. En appel, la cour administrative d'appel de Nantes a annulé le jugement et rejeté les demandes d'Evancia. Cette dernière s'est pourvue en cassation devant le Conseil d'État.

Principes généraux rappelés par le Conseil d'État

Le Conseil d'État rappelle tout d'abord les principes généraux applicables en matière d'information des candidats sur les critères d'attribution :

"Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats."

Le Conseil précise que le pouvoir adjudicateur doit porter à la connaissance des candidats :

• La pondération ou hiérarchisation des critères autres que le prix
•  La pondération ou hiérarchisation des sous-critères "susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection"

En revanche, le pouvoir adjudicateur "n'est pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres".

Concernant la méthode de notation, le Conseil d'État énonce le principe suivant :

"Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en oeuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour l'élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d'appréciation."

Toutefois, la méthode de notation est irrégulière si :

• Les éléments d'appréciation sont "dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation"
•  Les modalités de détermination de la note sont "de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération"

Ces principes s'appliquent même si la méthode de notation a été rendue publique.

Application au cas d'espèce

Dans cette affaire, le règlement de la consultation prévoyait deux critères pondérés : le prix (40 points) et la valeur technique (60 points). Le critère de la valeur technique comportait 4 sous-critères pondérés, dont la "qualité du projet d'établissement" (25 points).

Le Conseil d'État examine deux éléments d'appréciation utilisés par le CCAS pour noter ce sous-critère :

Le budget alimentation annuel

Le Conseil d'État valide la prise en compte de cet élément car  :

•  Il "permet d'apprécier, parmi d'autres, la qualité des repas servis aux enfants"
•  Il n'est donc "pas sans lien avec le sous-critère de la qualité du projet d'établissement"
•  Le fait qu'il puisse aussi servir à apprécier le critère du prix "ne fait pas obstacle à ce qu'il puisse également être pris en compte pour apprécier la valeur technique des offres"
• "Le prix des repas n'est que l'un des éléments déterminant tant le budget consacré à l'alimentation que le prix unitaire à la place de crèche"

Le Conseil d'État approuve donc la cour d'appel d'avoir jugé que la prise en compte de cet élément "n'affectait pas la régularité de la méthode de notation".

La masse salariale brute

Le Conseil d'État valide également la prise en compte de cet élément car :

•  Il "témoigne notamment des salaires versés aux employés affectés à la mission et peut traduire leur niveau de qualification"
•  Il "n'est pas sans lien avec les actions mises en oeuvre pour pallier les absences ponctuelles des employés et assurer la continuité du service"
•  Il "permet d'apprécier, parmi d'autres, les moyens humains qu'ils proposent de mettre en oeuvre et la qualité de leur projet d'établissement"
•  Il "n'est pas dépourvu de tout lien avec le critère de la valeur technique des offres"

Le Conseil d'État approuve donc la cour d'appel d'avoir jugé que la prise en compte de cet élément "n'affectait pas la régularité de la méthode de notation".

Texte

[...]

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, par un avis publié le 16 juin 2015, le centre communal d'action sociale (CCAS) de Saint-Malo a engagé une consultation, selon la procédure adaptée prévue aux articles 28 et 30 du code des marchés publics alors applicable, en vue de la passation d'un marché relatif à la réservation, pendant quatre ans maximum, de vingt places en crèche pour l'accueil collectif d'enfants âgés de dix semaines à six ans. Le 14 décembre 2015, le marché a été attribué à la société La Maison Bleue. A la demande de la société Evancia (Babilou), dont l'offre, classée deuxième, a été rejetée par le centre communal d'action sociale de Saint-Malo, le tribunal administratif de Rennes a, par un jugement du 23 novembre 2017, prononcé la résiliation à compter du 1er juillet 2018 du marché conclu entre le centre communal d'action sociale de Saint-Malo et la société La Maison Bleue et rejeté la demande indemnitaire de la société Evancia. Par un arrêt du 7 décembre 2018 contre lequel la société Evancia se pourvoit en cassation, la cour administrative d'appel de Nantes a, sur l'appel de la société La Maison Bleue et du centre communal d'action sociale de Saint-Malo, annulé l'article 1er du jugement du tribunal administratif de Rennes et rejeté les demandes présentées devant ce tribunal par la société Evancia.

2. Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères. Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. Il n'est, en revanche, pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres.

3. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en oeuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour l'élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d'appréciation. Une méthode de notation est toutefois entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en oeuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation.

4. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que le règlement de la consultation du marché en cause énonçait, à son article 12, que les offres seraient évaluées à partir de deux critères constitués du " prix unitaire à la place " de crèche et de la valeur technique de l'offre, respectivement pondérés à hauteur de 40 et de 60 points. La valeur technique de l'offre devait elle-même être évaluée au regard de quatre sous-critères tirés, en premier lieu, de la qualité du projet d'établissement, dont les moyens humains mis en oeuvre, pondérée à hauteur de 25 points, en deuxième lieu, de la situation géographique au sein du périmètre défini, des facilités d'accès et de la configuration des locaux et des espaces extérieurs, pondérées à hauteur de 20 points, en troisième lieu, de la diversité et de la qualité des moyens matériels, y compris ludo-éducatifs, dédiés à la réalisation de la prestation, pondérées à hauteur de 10 points, et en quatrième lieu, des modalités de communication avec le centre communal d'action sociale, pondérées à hauteur de 5 points. Le rapport d'analyse des offres révèle en outre que, pour évaluer le sous critère relatif à la qualité du projet d'établissement, le pouvoir adjudicateur a distingué deux éléments d'appréciation, pondérés chacun à hauteur de 12,5 points, portant sur les moyens humains mis en oeuvre et sur le projet d'établissement lui-même.

5. En premier lieu, il ressort du rapport d'analyse des offres soumis aux juges du fond que, pour évaluer le projet d'établissement lui-même, élément d'appréciation du sous critère relatif à la qualité du projet d'établissement, le pouvoir adjudicateur a pris en compte deux éléments d'appréciation, concernant respectivement les conditions d'organisation de la structure, dont le nombre de places totales, les horaires d'ouvertures et les fermetures annuelles, et les " projets complémentaires ". Par ailleurs, s'agissant des " projets complémentaires ", quatre éléments d'appréciation ont été pris en compte, dont le " budget alimentation annuel ".

6. Le montant du budget consacré à l'alimentation des enfants par les candidats à un marché portant sur la réservation de places en crèche étant un élément qui permet d'apprécier, parmi d'autres, la qualité des repas servis aux enfants accueillis dans la crèche, il n'est pas sans lien avec le sous-critère de la qualité du projet d'établissement du critère de la valeur technique des offres. La circonstance que le montant du budget consacré à l'alimentation puisse également servir à l'appréciation du critère financier tiré du " prix unitaire à la place " de crèche ne fait pas obstacle à ce qu'il puisse également être pris en compte pour apprécier la valeur technique des offres dès lors que le prix des repas n'est que l'un des éléments déterminant tant le budget consacré à l'alimentation que le prix unitaire à la place de crèche. Ainsi, la cour administrative d'appel de Nantes a pu, sans commettre d'erreur de droit ni dénaturer les pièces du dossier, estimer que la prise en compte du montant du budget consacré à l'alimentation, qui n'était pas sans lien avec l'objet du marché et n'a constitué qu'un élément d'appréciation parmi d'autres de la qualité de l'alimentation proposée aux enfants, même s'il ne suffisait pas à refléter, à lui seul, la qualité diététique et gustative des repas, n'affectait pas la régularité de la méthode de notation.

7. En second lieu, il ressort du rapport d'analyse des offres soumis aux juges du fond que, pour apprécier les moyens humains proposés par les candidats, autre élément d'appréciation du sous critère relatif à la qualité du projet d'établissement, le centre communal d'action sociale de Saint-Malo a non seulement tenu compte des effectifs envisagés en équivalent temps plein, mais aussi du niveau de qualification des personnels et de leur expérience, du nombre d'heures de formation qui leur seraient dispensées, des modalités de leur remplacement en cas d'absence ponctuelle, de la fréquence des interventions d'un médecin et d'un psychologue, et du budget représentant la masse salariale brute, pour estimer que la société La Maison Bleue proposait " plus d'heures de formations et d'interventions de spécialistes médicaux que ses concurrents ", offrait " un mode de remplacement " plus " efficace ", et " un budget de masse salariale supérieur à celui d'Evancia (Babilou) ", ce qui justifiait de lui accorder des points supplémentaires.

8. La masse salariale brute des candidats à un marché portant sur la réservation de places en crèche témoigne notamment des salaires versés aux employés affectés à la mission et peut traduire leur niveau de qualification, ainsi que la mise en oeuvre d'une politique salariale liée à la qualité du travail. En outre, elle n'est pas sans lien avec les actions mises en oeuvre pour pallier les absences ponctuelles des employés et assurer la continuité du service proposé par la crèche. Ainsi, la masse salariale brute des candidats qui est un élément qui permet d'apprécier, parmi d'autres, les moyens humains qu'ils proposent de mettre en oeuvre et la qualité de leur projet d'établissement, n'est pas dépourvu de tout lien avec le critère de la valeur technique des offres. Par suite, la cour administrative d'appel de Nantes a pu estimer, sans commettre d'erreur de droit ni dénaturer les pièces du dossier, que la prise en compte de la masse salariale brute pour apprécier le sous-critère relatif à la qualité du projet d'établissement qui permettait lui-même d'évaluer le critère relatif à la valeur technique des offres n'affectait pas la régularité de la méthode de notation.

9. Il résulte de ce qui précède que le pourvoi de la société Evancia doit être rejeté.

[...]

Jurisprudence

CE, 3 novembre 2014, n° 373362, Commune de Belleville-sur-Loire, Publié au recueil Lebon (Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en oeuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a définis et rendus publics. Il n’est en revanche pas tenu d’informer les candidats de la méthode de notation des offres. Par contre ces méthodes de notation ne doivent pas être de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération. La méthode de notation ne doit pas conduire à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre).