Conseil d’Etat, 2 août 2011, n° 348254, Parc naturel régional des grands causses / société PK-ENR - Mentionné aux tables du recueil Lebon
La prise en compte des références des candidats est un critère susceptible d'être retenu pour sélectionner les offres sous certaines conditions (Procédure adaptée)
Les dispositions de l'article 53 du code des marchés publics permettent au pouvoir adjudicateur de retenir, en procédure adaptée, pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, un critère reposant sur l'expérience des candidats, et donc sur leurs références portant sur l'exécution d'autres marchés, lorsque sa prise en compte est rendue objectivement nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser et n'a pas d'effet discriminatoire. Marché lancé selon une procédure adaptée pour la passation d'un marché portant sur soixante-dix pré-diagnostics énergétiques de bâtiments
https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000024448442
Résumé
Le PNR des GRANDS CAUSSES avait lancé une procédure adaptée pour la passation d'un marché portant sur soixante-dix pré-diagnostics énergétiques de bâtiments.
La société PK-ENR, candidate évincée, a saisi le juge des référés qui a annulé la procédure de passation.
Le Conseil d’Etat considère que les dispositions de l'article 53 du code des marchés publics permettent au pouvoir adjudicateur de retenir, en procédure adaptée, pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, un critère reposant sur l'expérience des candidats, et donc sur leurs références portant sur l'exécution d'autres marchés, lorsque sa prise en compte est rendue objectivement nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser et n'a pas d'effet discriminatoire.
La CAA de Douai avait déjà admis l'utilisation, sous conditions, du critère tiré de l'expérience des candidat dans une procédure adaptée (CAA Douai, 7 juin 2011, n° 10DA00232, OMT de Berck-sur-mer) en indiquant que « s’il est loisible au pouvoir adjudicateur, dans le cadre d’une procédure adaptée, de retenir, pour choisir l’offre économiquement la plus avantageuse, le critère tiré de l’expérience du candidat dans le domaine faisant l’objet du marché, la définition d’un tel critère ne peut se faire en méconnaissance du principe d’égalité de traitement des candidats à la commande publique fixé par l’article 1er du code des marchés publics précité, applicable aux marchés conclus dans le cadre d’une procédure adaptée
En l’espèce le marché prévoyait des prestations simples à mettre en oeuvre ou des études approfondies ; compte tenu de la technicité de ces prestations, l'objet du marché justifie objectivement le recours au critère, pondéré à hauteur de 20%, tenant aux références des candidats afin de prendre en considération leur expérience ; que la prise en compte de ce critère n'a pas eu d'effet discriminatoire.
Le juge des référés du tribunal administratif de Toulouse a commis une erreur de droit en jugeant que la prise en compte des références des candidats n'était pas au nombre des critères susceptibles d'être retenus pour sélectionner les offres ; dès lors, le Conseil d’Etat annule l'ordonnance attaquée par la société évincée.
Texte
[...]
Considérant qu'aux termes du I de l'article 53 du code des marchés publics : " Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : / 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l'environnement, les performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d'utilisation, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l'assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d'exécution. D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ; / 2° Soit, compte tenu de l'objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix " ; que ces dispositions permettent au pouvoir adjudicateur de retenir, en procédure adaptée, pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, un critère reposant sur l'expérience des candidats, et donc sur leurs références portant sur l'exécution d'autres marchés, lorsque sa prise en compte est rendue objectivement nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser et n'a pas d'effet discriminatoire ; que, par suite, le juge des référés du tribunal administratif de Toulouse a commis une erreur de droit en jugeant que la prise en compte des références des candidats n'était pas au nombre des critères susceptibles d'être retenus pour sélectionner les offres ; que dès lors, l'ordonnance attaquée doit être annulée ;
Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de statuer sur la demande de référé en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que le marché litigieux est relatif à soixante-dix pré-diagnostics énergétiques sur des bâtiments publics, écoles, mairies, logements communaux, salles des fêtes ainsi que sur des établissements de santé, des campings, gîtes ruraux, centres de vacances et hôtels ; qu'il prévoit la réalisation d'un bilan énergétique sur chaque bâtiment ainsi qu'une évaluation des gisements d'économie d'énergie et une orientation vers des interventions simples à mettre en oeuvre ou des études approfondies ; qu'eu égard à la technicité de ces prestations, l'objet du marché justifie objectivement le recours au critère, pondéré à hauteur de 20%, tenant aux références des candidats afin de prendre en considération leur expérience ; que la prise en compte de ce critère n'a pas eu d'effet discriminatoire ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société PK-ENR n'est pas fondée à demander l'annulation de la procédure de passation du marché litigieux ; que, par suite, ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées ; qu'en revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à sa charge, sur le fondement de ces même dispositions, le versement au PARC NATUREL REGIONAL DES GRANDS CAUSSES d'une somme de 3 000 euros ;
[...]
Jurisprudence
CAA Douai, 7 juin 2011, n° 10DA00232, OMT de Berck-sur-mer (Les critères de choix des offres tirés de l'expérience des candidats ne doivent pas procurer un avantage excessif, de nature à porter atteinte au principe d’égalité d’accès à la commande publique, et ce, alors sans que cet avantage ne soit nécessité par le souci d’en garantir l’efficacité. Si l'acheteur peut, dans le cadre d’une procédure adaptée, retenir le critère tiré de l’expérience du candidat, la définition d’un tel critère doit respecter les principes définis à l'article 1er du code des marchés publics)
CE, 6 mars 2009, n° 314610, SELARL Legitima - Commune d’Aix en Provence (Références et critères de choix des offres dans les procédures adaptées. Dans un marché de services juridiques l’acheteur peut demander des références nominatives sous réserve que les références soient soumises à leur accord préalable et exprès).
Actualités
Les marchés à procédure adaptée (Article 28 du CMP) - Fiche technique de la DAJ - 30 octobre 2012