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CAA Paris, 10 février 2023, n° 22PA00023

L'estimation d’un marché doit être réaliste. Une procédure ne peut être déclarée infructueuse dès lors que les montants estimés sont largement inférieurs à « la réalité du marché ». Appel d'offres ouvert déclaré infructueux pour cause d’offres inacceptables passé ensuite selon une procédure avec négociation sans publicité. Seules les sociétés ayant déjà remis une offre participant en application de l'article R2124-3 du code de la commande publique.

https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000047121439  

Résumé

A la suite d’un premier appel d'offres déclaré infructueux pour cause d’offres inacceptables, la direction générale de l'aviation civile du ministère de la transition écologique et solidaire DGAC a engagé une seconde procédure avec négociation sans publicité. Seules les sociétés ayant déjà remis une offre participaient en application du sixième paragraphe de l'article R2124-3 du code de la commande publique. L’objet du marché était la construction du centre de détention de Koné.

Après la remise des nouvelles offres le lot concerné est attribué à la société SCB, l’offre de la société ARBE étant rejetée. Concurrent évincé, cette dernière demande une indemnisation de son manque à gagner résultant de son éviction et des frais de présentation de son offre. Elle relève appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté sa demande de condamnation de l'Etat à lui verser cette somme.

La Cour rappelle d’abord les dispositions de l'article L2152-1 du code de la commande publique ainsi que celles de l'article R2152-6 du code de la commande publique selon lesquelles: « Les offres régulières, acceptables et appropriées, et qui n'ont pas été rejetées en application des articles R2152-3 à R2152-5 et R2153-3, sont classées par ordre décroissant en appliquant les critères d'attribution ». Il résulte des dispositions de l’article L2152-1 du code de la commande publique ainsi que de celles de l'article R2152-6 du même code relatives aux offres régulières, acceptables et appropriées, que « dans le cadre d'une procédure d'appel d'offres, le pouvoir adjudicateur est tenu d'écarter sans l'examiner ni la classer l'offre qui est irrégulière, inappropriée ou inacceptable ».

Elle rappelle également les termes de l'article L2152-3 du code de la commande publique selon lesquels « Une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché, déterminés et établis avant le lancement de la procédure ».

L'estimation du marché doit respecter les règles de calcul de la valeur estimée du besoin telles que fixées par les Article R2121-1 et suivants du code de la commande publique.

En l’espèce l'offre moins-disante de la société ARBE, pour le lot objet du litige, présentait un écart positif de 74 % par rapport à l’estimation. Le total des offres moins-disantes pour l'ensemble des lots présentait un écart de 30 %. Par ailleurs, l'estimation par la maîtrise d'œuvre ne permettait pas de savoir s'il s'agissait également des crédits budgétaires alloués à l'opération. Le lot concerné a été attribué après négociation avec un écart de 67 % par rapport à l'estimation initiale.

Le Conseil d’Etat a déjà jugé que l’acheteur, pour le seuil de publicité, doit évaluer le montant du marché sur le fondement d’une estimation sincère et raisonnable compte-tenu des éléments disponibles (CE, 14 mars 1997, nº 170319, Préfet des Pyrénées-Orientales c/ Département des Pyrénées-Orientales). En ce qui concerne les écarts entre le coût estimatif et l’offre la moins-disante, la CAA de Paris avait jugé qu’ils étaient en l’espèce trop importants si bien qu’ils ont été fixés de manière irréaliste (CAA Paris, 00PA03270, 14 avril 2005, Commune de Roissy-en-Brie).

La réévaluation du budget de l'opération à l'issue de la seconde procédure « afin de prendre en compte la réalité du marché » selon l’acheteur, révèle selon la Cour, que l'estimation ayant conduit à déclarer les offres inacceptables était irréaliste. Dans ces conditions, la société ARBE est fondée à soutenir que la procédure est irrégulière en ce qu'elle a été déclarée infructueuse.

Il résulte de ce qui précède, que la société ARBE est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal a rejeté sa demande de condamnation.

L'Etat est condamné à indemniser la société.

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