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CAA Bordeaux, 5 mai 2021, n° 19BX00259. DPGF au formalisme non-respecté et irrégularité de l’offre

Si l’offre est irrégulière l’acheteur ne peut se contenter d’attribuer zéro point à un sous-critère mais devait écarter l'offre. L'impossibilité de sauver une offre irrégulière pour non-respect du formalisme de la DPGF par une simple pénalisation avec une notation à zéro.

Articulation entre règlement de consultation et CCAP concernant la présentation des offres dans un marché public de travaux. Si le CCAP autorisait des modifications des quantités données "à titre indicatif" dans la DPGF, le règlement de consultation imposait un formalisme strict dans sa présentation. Le non-respect de ces prescriptions formelles, notamment l'absence de remplissage des tableaux récapitulatifs, rendait l'offre irrégulière au sens de l'article 35-I du code des marchés publics désormais repris à l'article L2152-2 du Code de la commande publique. L'acheteur ne pouvait se contenter de pénaliser ce manquement avec une notation à zéro mais devait écarter l'offre, la Cour rappelant l'impossibilité de "sauver" une offre irrégulière en la sanctionnant simplement dans la notation. Cette irrégularité ouvre droit à indemnisation du candidat évincé s'il démontre des chances sérieuses d'obtenir le marché, le préjudice étant calculé sur la marge nette démontrée avant impôt.

https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000043486175

Résumé

La Cour administrative d'appel de Bordeaux confirme qu'une offre qui ne respecte pas les prescriptions formelles du règlement de consultation relatives au remplissage du cadre de décomposition du prix global et forfaitaire (DPGF) doit être déclarée irrégulière, même si le cahier des clauses administratives particulières autorise des modifications de quantités. Cette irrégularité ouvre droit à indemnisation pour le candidat évincé qui avait des chances sérieuses d'obtenir le marché.

Dans le cadre d'un marché public de travaux pour la restructuration et l'extension d'un EHPAD, le lot "gros œuvre" a été attribué à une société dont l'offre présentait des modifications de quantités dans la DPGF et n'avait pas rempli les tableaux récapitulatifs imposés par le règlement de consultation. Le candidat classé en deuxième position a contesté cette attribution, estimant avoir été irrégulièrement évincé.

La CAA de Bordeaux rejoint l'analyse du tribunal administratif en considérant que l'offre de l'attributaire était irrégulière. Si le CCAP permettait des modifications de quantités données à titre indicatif, le règlement de consultation imposait expressément que "toutes les entreprises doivent répondre suivant le cadre DPGF fourni" sous peine d'irrégularité de l'offre. Le non-respect de cette prescription formelle par l'attributaire, qui n'avait pas rempli les tableaux récapitulatifs, rendait son offre irrégulière. La Cour rappelle que l'acheteur ne pouvait se contenter de pénaliser ce manquement en notation mais devait écarter l'offre irrégulière.

La décision illustre la primauté du règlement de consultation sur le CCAP concernant les modalités formelles de présentation des offres. Elle confirme aussi le droit à indemnisation du candidat évincé s'il démontre des chances sérieuses d'obtenir le marché, à hauteur du manque à gagner estimé sur la base de la marge nette démontrée.

Une hiérarchisation entre les documents de la consultation

La Cour établit une distinction entre les prescriptions du CCAP relatives aux possibilités de modification des quantités dans la DPGF, et celles du règlement de consultation imposant un formalisme strict de présentation. Si le CCAP autorisait la modification des quantités données "à titre indicatif", le règlement de consultation exigeait le respect d'un formalisme précis dans la présentation de la DPGF, sous peine d'irrégularité de l'offre.

La Cour rappelle que le règlement de consultation est obligatoire dans toutes ses mentions, citant l'article 5.1 du RC qui imposait notamment de compléter les tableaux récapitulatifs. Cette primauté accordée aux prescriptions formelles du règlement de consultation s'inscrit dans une jurisprudence constante qui en fait un document primordial de la procédure encadrant la remise des offres.

Une qualification précise de l'irrégularité

La Cour s'appuie sur l'article 35-I du code des marchés publics alors applicable, désormais repris à l'article L2152-2 du code de la commande publique, pour qualifier d'irrégulière l'offre qui "tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation."

L'irrégularité n'est pas constituée par les modifications de quantités en elles-mêmes, expressément autorisées par le CCAP, mais par le non-respect des prescriptions formelles du règlement de consultation concernant le remplissage des tableaux récapitulatifs du DPGF. La Cour précise que cette irrégularité imposait le rejet de l'offre et ne pouvait être simplement sanctionnée par une notation défavorable.

L'impossibilité de sauver une offre irrégulière par la notation à zéro

La Cour aborde un point intéressant concernant l'articulation entre l'analyse de la régularité des offres et leur notation. En l'espèce, l'acheteur avait tenté de sauver l'offre irrégulière en lui attribuant simplement zéro point au sous-critère relatif au respect de la DPGF, plutôt que de l'écarter.

Cette approche est censurée par la Cour qui rappelle implicitement la chronologie imposée par l'article 53-III du code des marchés publics alors applicable (désormais article L2152-2 du code de la commande publique) : "Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant."

Il en résulte deux étapes distinctes et chronologiques :

• D'abord, l'examen de la régularité des offres qui conduit soit à leur élimination soit à leur admission à la phase d'analyse.
• Ensuite seulement, pour les offres régulières, leur notation et classement.

L'acheteur ne peut fusionner ces deux étapes en transformant une cause d'irrégularité en simple critère de notation défavorable. Cette position est logique car elle évite que des manquements aux exigences formelles essentielles puissent être compensés par d'autres aspects de l'offre, ce qui viderait de leur substance les prescriptions du règlement de consultation.

Cette précision est particulièrement importante en pratique car elle rappelle aux acheteurs qu'ils ne peuvent pas rattraper par la notation des offres qui auraient dû être écartées comme irrégulières. Elle souligne aussi l'importance d'une rédaction précise du règlement de consultation, notamment dans la distinction entre les causes d'irrégularité et les critères de notation.

Un droit à réparation encadré

La Cour rappelle le régime d'indemnisation applicable avec un raisonnement en trois temps :

1) Vérification de l'existence d'une chance de remporter le marché, conditionnant tout droit à réparation

2) Établissement du lien de causalité direct entre l'irrégularité et l'éviction

3) Évaluation du préjudice sur la base de la marge nette démontrée

La Cour confirme que l'indemnisation doit être calculée sur le résultat d'exploitation avant impôt sur les sociétés, mais exige que le taux de marge invoqué soit justifié par des éléments concrets. Elle écarte ainsi la demande d'un taux majoré qui n'était pas suffisamment étayée.

Cette décision précise utilement l'articulation entre les différents documents de la consultation et souligne l'importance du strict respect des prescriptions formelles du règlement de consultation. Elle confirme que la régularité d'une offre s'apprécie au regard de l'ensemble des exigences documentaires, et pas uniquement de sa capacité à répondre au besoin technique.

Texte

[...]

4. L'article 4.2 du règlement de la consultation du marché, relatif au dossier d'offre, prévoit que chaque proposition sera établie par l'acte d'engagement et le cadre de décomposition du prix global forfaitaire à compléter par les représentants qualifiés des entreprises ayant vocation à être titulaire du contrat, un mémoire technique qui devra comprendre tous les éléments nécessaires à une évaluation technique selon le modèle fourni, une attestation de visite sur site, une attestation certifiant l'acceptation sans modification du cahier des clauses administratives particulières et une autre, attestant l'acceptation sans modification du cahier des clauses techniques particulières et ses documents annexés. Selon l'article 3.1.1 " caractéristiques des prix pratiqués " du cahier des clauses administratives particulières : " Les ouvrages ou prestations faisant l'objet du marché seront réglés par un prix global forfaitaire pour chacun des lots selon les stipulations de l'acte d'engagement. Afin de déterminer ce prix forfaitaire, il appartient à l'entreprise de procéder à toutes les vérifications concernant les quantités données à titre indicatif. Les éventuelles modifications de quantité seront bien spécifiées (...). Les entreprises devront remettre leurs offres conformément aux cadres de bordereaux joints au dossier d'appel d'offres. Elles ont la possibilité d'effectuer les sous détails nécessaires à l'intérieur d'articles des bordereaux (...) ".

5. Le règlement de la consultation d'un marché est obligatoire dans toutes ses mentions. Le pouvoir adjudicateur ne peut en conséquence attribuer le marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par le règlement.

6. Il résulte de l'instruction que pour considérer que l'offre de la société Sd Bat Go était irrégulière, le tribunal administratif de Limoges a estimé que la décomposition du prix global et forfaitaire (DPGF) n'avait pas été remplie selon les règles prévues par les pièces du marché, dès lors que cette société a modifié, à la hausse et à la baisse, la quantité de cinq postes de dépenses et a ajouté, au cadre de la DPGF, deux autres postes de dépenses, sans que ces changements soient expressément spécifiés au pouvoir adjudicateur.

7. Toutefois, l'article 3.1.1 " caractéristiques des prix pratiqués " du cahier des clauses administratives particulières prévoit la faculté pour les entreprises candidates de modifier les quantités qui ne sont données qu'à titre indicatif. Si cet article indique par ailleurs que les éventuelles modifications de quantité doivent être bien spécifiées, ni le règlement de la consultation ni le cahier des clauses administratives particulières, ni les cahiers des clauses techniques particulières communs à tous les lots et celui du lot n° 2 " gros oeuvre " n'imposent un formalisme particulier quant à l'information à donner au pouvoir adjudicataire sur les modifications des quantités. La simple indication des quantités modifiées dans la DPGF est suffisante.

8. Par ailleurs, l'article 3.1.1 du cahier des clauses administratives particulières prévoit la possibilité d'effectuer des sous détails nécessaires à l'intérieur d'articles des bordereaux. Par suite, la société Sd Bat Go pouvait sans entacher son offre d'irrégularité, compléter l'article 02.3.1.1 relatif à l'installation de chantier par le sous détail " amené et repli du matériel d'entreprise ". Elle a pu également préciser l'article 3.1.3 relatif aux moyens de levage par un sous détail " Fondation, Montage/Démontage ".

9. Toutefois, l'article 5.1 relatif au classement des offres du règlement de la consultation du marché prévoit que : " les critères intervenant pour le classement des offres sont affectés d'une note allant de 0 à 10 (10 étant la meilleure note) et sont pondérés de la manière suivante : valeur technique 60 % et coût 40 %. Détails relatifs à l'appréciation des critères : nota : la notation de la valeur technique se fera depuis l'analyse du cadre de réponse fourni qui doit être obligatoirement complété par les entreprises. Dans le cas contraire, l'offre sera déclarée irrégulière (...). Sur 1 point : respect du cadre DPGF. Toutes les entreprises doivent répondre suivant le cadre DPGF fourni (...) ".

10. Il résulte de l'instruction, ainsi que le soutient la société Pouquet, que la société Sd Bat Go n'a pas rempli les deux tableaux récapitulatifs dans le cadre du DPGF fourni pour le lot " gros oeuvre " pour les travaux d'extension et de restructuration. Elle n'a ainsi pas renseigné dans les tableaux récapitulatifs fournis dans le cadre du DPGF, les montants HT et TTC relatifs à l'installation du chantier, aux démolitions, fondations, élévations, aux parachèvements, aux réseaux EP, EU, EV et aux ouvrages divers, mais a directement indiqué les montants HT et TTC des travaux d'extension et de restructuration. Par suite, n'ayant pas complété le cadre de réponse fourni du DPGF comme prescrit par le règlement de la consultation, l'EHPAD Suzanne Valadon était tenu, en application de l'article précité du règlement de consultation, d'écarter l'offre de la société Sd Bat Go comme étant irrégulière. Par suite, il ne pouvait pas attribuer le marché litigieux à cette société, qui ne respectait pas une des prescriptions imposées par son règlement, et se contenter de lui attribuer zéro point au sous-critère relatif au respect du cadre DPGF.

11. Il résulte de ce qui précède que l'EHPAD n'est pas fondé à se plaindre de ce que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Limoges a jugé que l'offre de la société Sd Bat Go était irrégulière.

[...]

MAJ 20/05/21 - Source legifrance

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