Manuel d'application du code des marchés publics 2006 (Abrogé par la circulaire du 29 décembre 2009)

Les marchés négociés passés après publicité préalable et mise en concurrence (art. 35-I)

Troisième partie : la mise en œuvre de la procédure

11. Quand peut-on négocier ?

Chaque fois qu’il est autorisé par le code, le recours au dialogue et à la négociation, après publicité et mise en concurrence, peut être utilement envisagé. Il permet en effet d’obtenir un meilleur achat dans le respect des règles de transparence.

11.1. Dans quelles hypothèses peut-on négocier ?

11.1.1. En dessous des seuils des marchés formalisés.

Lorsque leur montant est inférieur aux seuils fixés à l’article 26, les marchés peuvent être passés selon une procédure de mise en concurrence adaptée par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et de l’étendue des besoins. Le recours à la négociation avec plusieurs fournisseurs potentiels est possible pour tous ces marchés, sans aucune condition ni de circonstance ni de montant du marché.

11.1.2. Au-dessus des seuils des marchés formalisés.

11.1.2.1. Les catégories de marchés négociés.

Au-dessus des seuils communautaires, l’appel d’offres est la procédure de droit commun en matière de commande publique. Il ne peut donc être recouru au marché négocié que dans un certain nombre de cas limitativement énumérés par le code des marchés publics.

Il existe deux catégories de marchés négociés et des cas limités prévus à l’article 74 :

a) Les marchés négociés passés après publicité préalable et mise en concurrence (art. 35-I) :

Il est notamment possible de passer selon cette procédure des marchés pour lesquels il n’a été proposé que des offres irrégulières ou inacceptables. Les conditions initiales du marché ne doivent toutefois pas être substantiellement modifiées.

Une offre irrégulière est une offre qui répond aux besoins du pouvoir adjudicateur mais qui est incomplète ou qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation (ex. : lorsqu’un pouvoir adjudicateur n’a pas indiqué dans les documents de la consultation qu’il souhaitait des variantes, si un candidat en présente une, son offre est irrégulière).

Une offre inacceptable est une offre qui répond aux besoins du pouvoir adjudicateur mais qui n’est pas conforme à une exigence fixée par la législation ou la réglementation nationale.
Il peut donc s’agir de règles relatives
- à la sous-traitance,
- à la fiscalité,
- à la protection de l’environnement,
- aux dispositions de protection et aux conditions de travail,
- ou au déroulement de la procédure de passation (ex. : la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées et son décret d’application n° 2006-555 du 17 mai 2006 relatif à l’accessibilité des établissements recevant du public, des installations ouvertes au public et des bâtiments d’habitation et modifiant le code de la construction et de l’habitation imposent notamment que les bâtiments d’habitation collectifs et leurs abords soient construits et aménagés de façon à être accessibles aux personnes handicapées. Dés lors, une offre qui ne répondrait pas à ces exigences doit être considérée comme inacceptable).

b) Les marchés négociés passés sans publicité préalable et sans mise en concurrence (art. 35-II) :

11.1.2.2. Quel est le rôle de la commission d’appel d’offres dans la procédure négociée ?

11.1.3. La procédure de dialogue compétitif.

11.2. Quels sont les avantages de la négociation ?

11.3. Quelles sont les contraintes de la négociation ?