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Instruction pour l’application du code des marchés publics (abrogée)

Annexe au décret no 2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics (abrogé)

Chapitre VII - Dispositions spécifiques aux marchés des opérateurs de réseaux

Article 82

Les personnes publiques mentionnées à l'article 2 du présent code agissent en tant qu'opérateurs de réseaux lorsqu'elles ont pour activité :
1. La mise à disposition ou l'exploitation de réseaux fixes de production, de transport ou de distribution d'électricité, de gaz ou de chaleur, ou l'alimentation de ces réseaux en électricité, en gaz ou en chaleur, lorsque ces réseaux sont destinés à fournir un service au public ;
2. La mise à disposition ou l'exploitation de réseaux fixes de production, de transport ou de distribution d'eau potable, lorsque ces réseaux sont destinés à fournir un service au public.
Relèvent également de cette activité les contrats passés par la même personne publique s'ils ont pour objet :
a) Soit l'évacuation ou le traitement des eaux usées ;
b) Soit des projets de génie hydraulique, d'irrigation ou de drainage, à condition qu'au moins 20 % du volume total d'eau produite par ces projets soit destiné au réseau d'eau potable ;
3. La prospection ou l'extraction du pétrole, du gaz, du charbon ou d'autres combustibles solides ;
4. La construction ou l'exploitation des aéroports, des ports maritimes ou intérieurs ou d'autres terminaux de transport à la disposition des transporteurs aériens, maritimes ou fluviaux ;
5. L'exploitation de réseaux de transport par chemin de fer, systèmes automatiques, tramway, trolleybus, autobus, autocars ou remontées mécaniques destinés au public ;
6. La mise à disposition ou l'exploitation de réseaux ouverts au public ou la fourniture au public du service téléphonique conformément aux dispositions des articles L33-1 et L34-1 du code des postes et télécommunications.
Pour les collectivités territoriales, l'activité ne concerne que la mise à disposition d'infrastructures de réseaux de télécommunications au sens du 3o de l'article L32 du code des postes et télécommunications, dans les conditions prévues à l'article L1511-6 du code général des collectivités territoriales.
Cette activité ne comprend pas les contrats permettant d'assurer des services de télécommunications qui peuvent être offerts par d'autres organismes dans la même aire géographique et dans des conditions similaires. 

82. La notion d'opérateur de réseau

Les personnes publiques mentionnées à l'article 2 du présent code entrent également dans le champ d'application de la directive communautaire n° 92-50 relative aux marchés de services, de la directive n° 93- 36 relative aux marchés de fournitures, et de la directive n° 93-37 relative aux marchés de travaux. Les dispositions du présent code sont conformes à celles de ces directives.

Toutefois, il convient de rappeler que les marchés passés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie des transports et des télécommunications ne sont pas soumis aux dispositions des directives précitées. Deux raisons essentielles justifient cette exclusion. En premier lieu, la mise en place et l'exploitation des réseaux de distribution d'eau potable ou d'électricité, de transport et de télécommunications ne sont pas toujours confiées dans tous les Etats-membres à des entités telles que celles qui sont mentionnées à l'article 2 : ces activités sont souvent exercées par des entreprises publiques ou par des entreprises privées.

En conséquence, la soumission aux directives précitées des marchés conclus dans ces secteurs d'activité aurait eu des effets différents selon les Etats-membres et selon les secteurs d'activité en fonction du statut des entités exploitant ces réseaux, ce qui aurait été contraire à l'objectif même des directives.

En deuxième lieu, un grand nombre des marchés passés pour l'exercice de ces activités portent sur des travaux, des fournitures ou des services d'une complexité certaine, pour lesquels les procédures prévues par les directives précitées ne sont pas toujours parfaitement adaptées.

Ces raisons ont conduit le Conseil des Communautés européennes à adopter en 1990, sur proposition de la Commission européenne, la directive n° 90-531, relative aux marchés de fournitures et de travaux passés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie des transports et des télécommunications. Cette directive a été abrogée et remplacée en 1993 par la directive n° 93-38, qui reprend les dispositions de la directive n° 90-531 mais s'applique aussi aux marchés de services.

Cette directive n° 93-38 a un champ d'application plus étendu que celui des directives n° 92-50 (marchés de services), n° 93-36 (marchés de fournitures) et n° 93-37 (marchés de travaux) : elle s'applique d'abord aux marchés de services, de fournitures et de travaux passés par l'Etat, les collectivités territoriales et les organismes de droit public au sens communautaire lorsqu'ils mettent en place ou exploitent un réseau dans les secteurs de l'eau, de l'énergie des transports et des télécommunications. A la différence des directives précitées, elle s'applique en outre aux marchés passés par les entreprises publiques exerçant les mêmes activités, ainsi qu'aux marchés passés par les entreprises privées exerçant ces mêmes activités en vertu d'un droit exclusif ou spécial (par exemple en vertu d'une concession de service public).

La directive n° 93-38 se différencie par ailleurs des directives n° 92-50, n° 93-36 et n° 93-37 par le fait qu'elle prévoit des procédures moins contraignantes. Elle autorise notamment dans des cas plus nombreux l'utilisation de la procédure négociée.

Cette directive est transposée en droit français par le code des marchés publics pour ce qui concerne les personnes publiques mentionnées à l'article 2 (Etat, établissements publics de l'Etat n'ayant pas un caractère industriel et commercial, collectivités territoriales et établissements publics locaux quel que soit leur caractère)..

Elle est transposée par la loi n° 92-1282 du 11 décembre 1992 modifiée et son décret d'application n° 93-990 du 3 août 1993 modifié pour ce qui concerne d'une part les entreprises publiques qui ne sont pas mentionnées à l'article 2 du présent code (notamment les établissements publics de l'Etat ayant un caractère industriel et commercial et les sociétés d'économie mixte locales), d'autre part les entreprises privées bénéficiant de droits exclusifs ou spéciaux.

L'article 82 définit les cas dans lesquels les personnes publiques mentionnées à l'article 2 agissent en tant qu'opérateurs de réseaux. Trois des six cas envisagés par cet article appellent les observations particulières suivantes.

La mise à disposition ou l'exploitation de réseaux fixes de production, de transport ou de distribution d'électricité, de gaz ou de chaleur ou l'alimentation de ces réseaux en électricité, en gaz ou en chaleur, lorsque ces réseaux sont destinés à fournir un service au public .

Ce cas concerne notamment les distributeurs non nationalisés d'électricité ayant le statut d'établissement public local ainsi que les collectivités territoriales et les établissements publics locaux exploitant un réseau de production ou de distribution de chaleur.

La mise à disposition ou l'exploitation de réseaux fixes de production, de transport ou de distribution d'eau potable, lorsque ces réseaux sont destinés à fournir un service au public.

Ce cas concerne plus particulièrement les communes et les groupements de communes exploitant en régie leur réseau d'adduction d'eau potable. Ces communes et groupements de communes agissent également en tant qu'opérateurs de réseaux lorsqu'ils exploitent en régie leurs réseaux d'assainissement, à la condition expresse que la commune ou le groupement de communes concerné exploite aussi en régie le réseau d'adduction d'eau potable.

En revanche, dans l'hypothèse où une commune ou un groupement de communes aurait délégué la gestion de son réseau d'adduction d'eau potable, il ne pourrait pas prétendre agir en tant qu'opérateur de réseau lorsqu'il passerait des marchés ayant pour objet l'évacuation ou le traitement des eaux usées. Cette commune ou ce groupement de communes ne pourrait donc pas se fonder sur l'article 84 pour attribuer un marché de services en utilisant la procédure négociée avec publicité préalable dans des circonstances autres que celles prévues à l'article 35.

De même, lorsqu'elles passent des marchés en vue de la réalisation d'un projet de génie hydraulique, d'irrigation ou de drainage, les personnes publiques mentionnées à l'article 2 n'agissent en tant qu'opérateur de réseau que si 20% au moins du volume total d'eau produite par ce projet alimente un réseau d'eau potable. Si cette condition n'est pas satisfaite, la personne publique concernée ne peut bénéficier de la faculté donnée par l'article 84.

La mise à disposition ou l'exploitation de réseaux de télécommunications ouverts au public.

Il convient de noter que les conditions dans lesquelles les collectivités territoriales peuvent mettre en place ou exploiter un tel réseau sont fixées par le code général des collectivités territoriales et le code des postes et télécommunications. Ces collectivités ne peuvent exercer une activité d'opérateur de réseau de télécommunications, et se fonder sur l'article 84 du code des marchés publics pour passer des marchés négociés que dans les limites ainsi fixées par le code général des collectivités territoriales et le code des postes et télécommunications.